Sentencia Social Nº 3409/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1151/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 1151/2008-maf

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001151 /2008 interpuesto por María Esther contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Esther en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000540 /2007 sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Doña María Esther , nacida el 29 de octubre de 1956 con D.N.I. NUM000 está afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial del Mar, con el número NUM001 , siendo su actividad laboral la de mariscadora. Iniciado expediente administrativo de declaración de incapacidad permanente, fue examinada por el EVI, que emitió su juicio clínico laboral el 11 de junio de 2007. por resolución de fecha 2 de julio de 2007 le fue reconocida la situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. Disconforme con esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 7 de septiembre de 2007 por no varias los hechos y fundamentos de derecho tenidos en cuenta para la adopción del acuerdo recurrido.- SEGUNDO.- Tiene la actora carencia suficiente y la base reguladora, en atención a sus cotizaciones es de 709,29 ?. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: "Antecedentes de tiroidectomía total por CA Papilar en 1993 sin datos de recidiva, nódulo pulmonar calcificado en seguimiento por neumología desde enero 2004.Lesión ósea incidente en D7 (Rx), descartándose entidad tumoral tipo microta y metástasis ósea. Aparato locomotor. C. Cervical sin menoscabo. C. lumbar con flexión aceptable (DDS: 20cm, sin datos de radiculopatia no déficit motor (reflejos normales MMSS e invalorables en MMII). Rodillas estables, sin derrame y con movilidad completa. Halen negativo bilateralmente. Cicatrices de Q. de ratinaculotomia en muñeca y Z pastia en meñique (este dedo de flexionarlo activamente lo monta sobre el 4º, pero la movilidad pasiva es normal). Dolor neuropático por probable neuroma del n. colateral cubital del 5º dedo de la mano derecha. Más de 11 puntos de fibromialgia positivos. Otras exploraciones. EMG de MMII: signos discretos de radiculopatia en territorio correspondiente a la raíz L5 izquierda. Síndrome ansioso-depresivo. Pendiente de estudios y revisiones. Permaneció en situación de incapacidad temporal por exploración en tendón del 17 de febrero al 23 de agosto de 2006, siendo dada de alta por la Inspección Médica por agotamiento del plazo y con propuesta de demora en la calificación."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA María Esther frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de invalidez permanente total en vía administrativa, y promovida demanda en vía jurisdiccional, en la que se postulaba la declaración de I.P Absoluta, la sentencia de instancia desestima su pretensión y disconforme con tal pronunciamiento recurre la parte actora articulando dos motivos de recurso, al amparo de lo establecido en el apartado b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo en el primero revisión fáctica y, denunciando en el segundo infracción jurídica.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 191 de la LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos declarados probados y en concreto solicita la revisión del HDP 2º a fin de que se adicionen al mismo las siguientes dolencias: "Que ha sido valorada por el Servicio de Medicina Interna del Complejo Hospitalario de Pontevedra, por LESION OSEA EN VERTEBRA D7, con la intención de descartar patología tumoral, metastásica. Se efectuó gammagrafia ósea.- Sin evidencia de lesiones óseas de características tumorales o metastásicas. Una limitación funcional importante a nivel de columna lumbar, y tras haberle efectuado una Lectromiografia, se le ha diagnosticado una radiculopatia izquierda a nivel de L5, con episodios de ciatalgia y dolor, Ser le ha prescrito el uso de corsé ballenado. También se le diagnosticó un síndrome del túnel carpiano bilateral, habiendo sido intervenida quirúrgicamente de la mano derecha, que precisó reintervención por dolort lancinante en borde palmar, con resultados desigualers en cuanto a solución del dolor y capacidad funcional de la mano. También se le ha diagnosticado un síndrome ansioso depresivo. Hipotiroidismo, nódulo pulmonar calcificado a seguimiento en el Servicio de Neumología del CHOP."

En cuanto a la modificación/adición pretendida y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos en el ramo de prueba de la actora, dicha pretensión revisoria ha de ser desestimada, por cuanto que, por un lado, la Sala viene reiteradamente señalando, que si no concurren especiales circunstancias hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la LPL y 632 de la LEC; y además el propio juzgador de instancia se ha basado en el informe medico de síntesis del equipo de evaluación de incapacidades.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la LPL la parte actora articula el único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y el recurso no prospera porque las dolencias de la actora, tras haber decaído el primer motivo de revisión fáctica, están constituidas, tal y como constan en el inmodificado HDP2º por: "Antecedentes de tiroidectomía total por CA Papilar en 1993 sin datos de recidiva, nódulo pulmonar calcificado en seguimiento por neumología desde enero 2004.Lesión ósea incidente en D7 (Rx), descartándose entidad tumoral tipo microta y metástasis ósea. Aparato locomotor. C. Cervical sin menoscabo. C. lumbar con flexión aceptable (DDS: 20cm, sin datos de radiculopatia no déficit motor (reflejos normales MMSS e invalorables en MMII). Rodillas estables, sin derrame y con movilidad completa. Halen negativo bilateralmente. Cicatrices de Q. de ratinaculotomia en muñeca y Z pastia en meñique (este dedo de flexionarlo activamente lo monta sobre el 4º, pero la movilidad pasiva es normal). Dolor neuropático por probable neuroma del n. colateral cubital del 5º dedo de la mano derecha. Más de 11 puntos de fibromialgia positivos. Otras exploraciones. EMG de MMII: signos discretos de radiculopatia en territorio correspondiente a la raíz L5 izquierda. Síndrome ansioso-depresivo. Pendiente de estudios y revisiones. Permaneció en situación de incapacidad temporal por exploración en tendón del 17 de febrero al 23 de agosto de 2006, siendo dada de alta por la Inspección Médica por agotamiento del plazo y con propuesta de demora en la calificación".Y dichas lesiones la Sala estima que si bien la inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de mariscadora, afiliada al régimen especial del mar, sin embargo no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio ,dado que la demandante conserva capacidad laboral residual para profesiones livianas y sedentarias; por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no poder incardinarse el supuesto litigioso en el articulo 137-5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE PONTEVEDRA, en fecha 31 de enero de 2008 , autos nº 540/07, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre -incapacidad- debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.