Sentencia SOCIAL Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 817/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0036162
Procedimiento Recurso de Suplicación 817/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 780/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 341/18-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 11 de mayo de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a.
Sres/a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 817/2017, formalizados por el letrado DON
ROBERTO HERNÁNDEZ DE CÁCERES en nombre y representación de DOÑA Estefanía y por la LETRADA
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 134/2017 de fecha
30 de marzo, del Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid , en sus autos número 780/2016
seguidos a instancia de primera recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-
ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora Dª Estefanía afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM000 , habiendo constituido su profesión habitual la de Jefe de Informática en la empresa Fujitsu y nacida el NUM001 .1966; le fue concedida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24.02.2015 una incapacidad absoluta, bajo el siguiente cuadro clínico: 'Linfoma folicular de bajo grado (patrón nodular y bajo grado citológico) estadio IV-A en protocolo de mantenimiento hasta Dic/15. Trastorno adaptativo con sintomatología mixta.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico residual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de absoluta.'

SEGUNDO.- La base reguladora asciende a 1.246,75 €/mes.



TERCERO.- Que en marzo 2016 se inicia de oficio por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, expediente de revisión; a tales efectos se emite dictamen del EVI de 7.03.2016, con el siguiente contenido: 'Vistas las lesiones siguientes que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta, para toda actividad laboral jefe informática derivada de la contingencia de Enfermedad común: Linfoma folicular de bajo grado (patrón nodular y bajo grado citológico) estadio IV-A en protocolo de mantenimiento hasta 12/15. Trastorno adaptativo con sintomatología mixta.

Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: LNH-B folicular, bajo grado estadio IV-A (laterocervical y MO), riesgo intermedio (FLIPI 2). QT (8 ciclos de CVP), finalizada, actual remisión completa. Trastorno adaptativo ansioso depresivo, mejoría parcial actual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tares realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social: La no calificación como incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, al haber experimentado mejoría de sus lesiones.'

CUARTO.- En virtud de tal dictamen, se dicta Resolución el 29.03.2016, con el siguiente contenido: 'Revisar la Incapacidad Permanente Absoluta para toda actividad laboral que por la contingencia de Enfermedad común le fue reconocido por este Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la vista de la situación clínica actual reflejada en el dictamen-propuesta, declarar que no se encuentra en la actualidad afecta de ningún grado de incapacidad permanente, dejando sin efectos la prestación económica que ha venido percibiendo a partir del día siguiente a la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio del derecho a incorporarse al puesto de trabajo que venía desempeñando en la empresa Fujitsu Technology Solutions, con domicilio en CM Cerro de los Gamos 1 - 1.'

QUINTO.- Que la situación clínica de la actora es la detallada en el dictamen del EVI reseñado de 7.03.2016; presenta asimismo Astenia y disestesias en manos y pies. Infecciones urinarias frecuentes.

Su trastorno depresivo está catalogado como duelo patológico a raíz del fallecimiento de su madre por igual enfermedad (linfoma); en tratamiento desde octubre 2014.

Presenta limitación a grandes esfuerzos y trabajos de exigencia intelectual.



SEXTO.- Previa reclamación administrativa, se interpone demanda en solicitud del mantenimiento del grado de absoluta, subsidiariamente total.

SÉPTIMO.- La actora realizaba sus cometidos para el Ayuntamiento de Madrid, cliente de la empresa Fujitsu; sus funciones son: Formular planes para salvaguardar archivos informáticos frente a la modificación, la destrucción o divulgación accidental o no autorizada, así como para atender las emergencias en materia de proceso de datos.

Impartir formación a los usuarios y promover la sensibilización respecto a la seguridad, con el fin de garantizar la seguridad de los sistemas y mejorar la eficiencia de los servidores y redes.

Consultar con los usuarios para examinar cuestiones como las necesidades de acceso a datos informáticos, las infracciones de la seguridad y los cambios de programación.

Ocuparse del seguimiento de los informes sobre virus informáticos, con el fin de determinar cuándo actualizar los sistemas de protección contra tales virus.

Modificar los archivos de seguridad informática con el fin de incorporar nuevo software, corregir errores o cambiar la condición de acceso individual.

Supervisar el uso de archivos de datos, y regular el acceso para salvaguardar la información contenida en los archivos informáticos.

Hacer evaluaciones de riesgos y pruebas de los sistemas de proceso de datos, al objeto de garantizar el funcionamiento de las actividades de proceso de datos y las medidas de seguridad.

Codificar las trasmisiones de datos y establecer cortafuegos para ocultar información confidencial cuando esta se transmita, así como eludir las transferencias digitales contaminadas.

OCTAVO.- Con fecha 4.04.2016 consta nueva baja médica de la actora siendo la causa: linfoma no Hodgkin folicular puro de bajo grado; situación que mantiene.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando como estimo la petición subsidiara de la demanda formulada por Dª Estefanía contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a prestaciones del cincuenta y cinco por ciento (55%) de su base reguladora de 1.246,75 euros y efectos de 1 de abril de 2016, sin perjuicio de la compensación de tales prestaciones con las de incapacidad temporal que percibe.

Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración con abono de las citadas prestaciones.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado el de la parte demandada por la actora.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de octubre de 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la parte actora la infracción de la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo, alegando que la revisión por mejoría o agravación presupone un juicio comparativo entre la situación de hecho que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad y la existente cuando se produce la revisión, alegando que en este caso no ha habido variación. Asimismo considera vulnerado el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y su disposición transitoria vigésimo sexta, por entender que conforme a sus secuelas no puede realizar profesión alguna.

Por los demandados se denuncia en su recurso la infracción del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que la actora ha superado con éxito el proceso oncológico, habiendo remitido completamente el cuadro, sin evidencia de enfermedad ni de recidiva, señalando que el trabajo habitual de la actora no comporta elevado esfuerzo físico y el trastorno adaptativo no reviste entidad, ni presenta actualmente clínica afectiva mayor que resulte incompatible con el desempeño de sus tareas.

Del inatacado relato de probados resulta lo siguiente: 1º) Se reconoció a la actora una incapacidad absoluta el 24 de febrero de 2015, por padecer un linfoma folicular y trastorno adaptativo con sintomatología mixta.

2º) Iniciada la revisión prevenida en tal reconocimiento, en marzo de 2016 la actora presenta remisión completa de su patología oncológica y mejoría parcial del trastorno ansioso depresivo.

3º) Presenta limitación a grandes esfuerzos y trabajos de exigencia intelectual.

4º) Su profesión habitual es informática Sentado lo anterior es evidente la mejoría de la actora, ya que el cuadro que fue acreedor de la invalidez permanente absoluta ha mejorado sensiblemente, habiendo superado satisfactoriamente el proceso oncológico que dio lugar a tal reconocimiento, por lo que hemos de convenir con los recurrentes demandados en que procede la revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Real Decreto de 15 de abril de 1969 , que desarrolla el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social y, consecuentemente, desestimar el recurso de la actora y a la vista de las actuales secuelas hemos de tener en cuenta que viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por lo que no podemos tomar en consideración las funciones que realizaba para un cliente concreto, sino que hemos de estar a la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los TÉCNICOS EN OPERACIONES DE SISTEMAS INFORMÁTICOS, Código CNO-11: 3811, que incluye a los Operadores de equipos informáticos, Operadores de periféricos y Controladores de ejecución de programas informáticos las siguientes competencias y tareas: 'Los técnicos en operaciones de sistemas informáticos facilitan las tareas de proceso, operación y seguimiento de los sistemas de tecnología de la información y las comunicaciones, incluidas las redes de área local y extendida (LAN y WAN), y los equipos y software asociados, con el fin de garantizar un rendimiento óptimo y la identificación de los problemas existentes.

Entre sus tareas se incluyen: - ocuparse de la operación y el control de equipos informáticos periféricos y afines; - introducir comandos, utilizando terminales informáticos, y activar controles en equipos informáticos y periféricos para integrarlos y operarlos, y llevar a cabo el seguimiento de sistemas para detectar averías de los equipos y errores; - notificar a supervisores y técnicos de mantenimiento los fallos de funcionamiento; - responder a mensajes de error de programas corrigiendo los problemas, remitiéndolos a un nivel superior o terminando el programa de que se trate; - leer las instrucciones de configuración de los puestos de trabajo para determinar los equipos que deben utilizarse, el orden de uso, los materiales como discos y papel que deben cargarse y los parámetros de configuración de control; - recuperar, separar y clasificar los resultados de los programas como resulte necesario, y enviar los datos a determinados usuarios; - cargar equipos periféricos, como las impresoras.

Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Lo que hemos de poner en relación con la situación actual de la demandante, limitada exclusivamente para trabajos que impliquen grandes esfuerzos, no conllevándolos el suyo, y para aquellos de exigencia intelectual, debiéndose entender que se refiere a trabajos que requieran una dedicación intelectual elevada y debiéndose considerar que ha mejorado el trastorno adaptativo que, además, continua en tratamiento como se recoge con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica, por lo que no se trata de una secuela definitiva y tampoco tiene su trabajo altos requerimientos intelectuales, dado que únicamente tiene una exigencia media alta en la toma de decisiones y la atención, pero durante la mayor parte de la jornada no está expuesta a tal toma de decisiones, y la atención y complejidad no es muy alta, por todo lo cual el recurso de los demandados ha de tener favorable acogida, al poder desempeñar la actora su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que los Recursos de Suplicación seguidos con el número 817/2017, formalizados por el letrado DON ROBERTO HERNÁNDEZ DE CÁCERES en nombre y representación de DOÑA Estefanía y por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 134/2017 de fecha 30 de marzo, del Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid , en sus autos número 780/2016 seguidos a instancia de primera recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, desestimamos el de la actora y estimamos el de los demandados, revocamos la resolución impugnada y desestimamos la demanda absolviendo a dichos demandados de todos sus pedimentos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0817-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0817-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 16/05/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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