Sentencia SOCIAL Nº 341/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000047/2020
NIG: 3501644420190003914
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000341/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000391/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Eutimio ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: Everardo ; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000047/2020, interpuesto por D. Eutimio , frente a la Sentencia
000397/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000391/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Eutimio , en reclamación de despido siendo demandados Everardo y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Eutimio ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, dedicada a la actividad de la hostelería, mediante diversos contratos temporales y, finalmente, por tiempo indefinido y simpre a tiempo parcial (24 horas a la semana), desde 28 de julio de 2016 sin solución de continuidad y de manaera ininterrumpida, con la categoría profesional de ayudante de cocina, percibiendo un salario mensual prorrateado promedio de 25,13 euros brutos diarios con inclusión de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que el 12 de marzo de 2019 la empresa remite carta de despido al actor, del siguiente tenor literal: '(.) Por la presente le comunicamos que debido a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, hemos decidido extinguir la relaicón laboral que le une a esta empresa con fecha de hoy, reconociendo la improcedencia de dicho despido e indemnizándole con el importe de 2.346,30 euros brutos (dos mil trescientos cuarenta y seis euros con treinta céntimos de euro brutos)(.) '. El trabajador firmó como no conforme tanto la liquidación y finiquito propuestas por la empresa, como la carta de despido y la nómina de marzo de 2019.



TERCERO.- Que la empresa demandada le adeuda, por los doce días trabajados en marzo de 2019, 379,15 euros, así como seis días de vacaciones correspondientes a 2019, por 150,78 euros, haciendo todo ello un total adeudado de 529,93 euros.



CUARTO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.



QUINTO.- Que en fecha 2 de abril de 2019, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 13 de mayo de 2019.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda promovida por D. Eutimio contra Everardo y Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante, y condenando a la empleadora demandada a estar y pasar por esta decisión, debiendo la empresa readmitir al trabajador o, alternativamente, abonar al actor la cantidad de dos mil doscientos once con cuarenta y cuatro céntimos (2.211,44 euros), en concepto de indemnización, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono, de proceder esta última, de la cantidad de 25,13 euros diarios desde el 13 de marzo de 2019 -día siguiente al del despido producido- hasta la fecha en que se ejercitase o se entendiera ejercitada la opción por la readmisión. Caso de optar la empresa condenada por la indemnización, la fecha de extinción del contrato se entenderá producida el 12 de marzo de 2019, fecha efectiva del despido. Igualmente, condeno a la empresa demandada al abono de la cantidad salarial de quinientos veintinueve euros con noventa y tres céntimos (529,93 euros) por el salario pendiente de pago de marzo de 2019 y la parte proporcional de vacaciones devengadas y no disfrutadas, debiéndose incrementar dicha cuantía con el 10% anual a partir del 2 de abril de 2019. Finalmente, condeno al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar 4 por esta resolución, asumiendo las responsabilidades que le puedan corresponder.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Eutimio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador ejercitando acción de despido y acumulada de cantidad.

Si bien se declaraba la improcedencia del despido de que el demandante fue objeto condenando al empresario demandado a asumir las consecuencias de tal calificación y al pago de la liquidación pendiente de abono, no consideraba el Juzgador que -tal y como se afirmaba en la demanda- el demandante trabajase a jornada completa, pues de la testifical practicada se deducía que en realidad prestaba servicios en la jornada parcial pactada de 24 horas semanales, resultando de ello un salario regulador de 25,13 € en base al cual se debía calcular tanto al indemnización por despido como el importe de la liquidación por los 12 días trabajados en marzo de 2019 no abonados y la compensación pecuniaria por 6 días de vacaciones del año 2019 pendientes de disfrute.

Disconforme con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, el demandante recurre en suplicación articulando primeramente tres motivos revisorios de hechos probados encauzados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS, y un motivo más destinado al examen del derecho aplicado por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites denunciando la infracción de los artículos 34 y 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, a fin de incrementar la cuantía tanto del salario regulador del despido como de la liquidación que se le adeudaba.

El recurso fue impugnado por la parte demandada, quien solicitaba la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al entenderla ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos recordar que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Interesa la parte recurrente primeramente añadir un nuevo hecho probado, con el siguiente contenido: 'No consta registro de control horario del actor en la empresa demandada.' Entiende la recurrente que dicha revisión tendría su apoyo en la ausencia de documentos que acreditasen lo contrario, y que sería fundamental la adición para determinar si estamos ante un contrato a tiempo parcial o un contrato a tiempo completo, ya que el registro de control horario es obligatorio para los primeros, de modo que en otro caso se presume la jornada completa.

Pero el motivo ha de ser desestimado pues, además de lo que luego al analizar la censura jurídica explicaremos, sabido es que el amparo negativo de prueba no es técnica revisoria hábil (según sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, rec. 11/11, y de 23 de septiembre de 2014, rec. 231/13).

Segundo.- Se interesa después la revisión del hecho probado 1º, para sustituir el término 'parcial' por 'jornada completa', y también a fin de que se indique como salario 50,26 € diarios en lugar de 25,13 € .

Para tal revisión se invoca el mismo apoyo probatorio que en el primer motivo, es decir, en la falta de control horario que obligaría a aplicar la presunción establecida en el art. 12.4.c) del ET, presumiendo la jornada a tiempo completo.

Siendo esto así, no cabe sino desestimar el motivo, y ello precisamente por las mismas razones que motivan la del motivo anterior.

Tercero.- Finalmente se interesa la modificación del hecho probado 3º solicitándose sustituir la cantidad de 529,03 € , por la de 1058,06 € , modificación que se basa en la misma argumentación que los anteriores, razón por la que debe correr idéntica suerte desestimatoria.



TERCERO.- En cuanto al examen del derecho aplicado se invoca en primer término infracción del vigente artículo 34 del ET, que fue modificado por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, y que instaura el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo.

Seguidamente se denuncia en el motivo infracción de lo dispuesto en el art. 12.4.c) del ET alegando que en el mismo se establece la obligación del registro de jornada de los trabajadores a tiempo parcial en el sentido de que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente de manera que, en caso de incumplimiento de la obligación de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.

En definitiva, el planteamiento de la parte recurrente a fin de ver estimadas sus pretensiones se centra en que, como el actor fue contratado a tiempo parcial, y dada la ausencia de registro horario, se debía presumir el contrato a tiempo completo. Se explica en el motivo que se trata de una presunción 'iuris tantum' y que por tanto puede ser destruida con prueba en contrario, pero que en este caso la empresa no había aportado prueba suficiente para destruir la presunción de jornada completa pues, a juicio de la parte recurrente, los testigos propuestos no consiguieron desvirtuar dicha presunción. Sin embargo, consideramos que el motivo ha de ser desestimado.

En primer lugar, respecto de la supuesta infracción del artículo 34 del ET en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 8/2019, no cabe pasar por alto que dicho Real Decreto-ley entró en vigor el 13/03/2019, es decir, al día siguiente de extinguirse la relación laboral, razón por la que no es de aplicabilidad a la misma en los términos que la parte propone, de modo que no se ha podido incurrir en la infracción normativa denunciada (incluso disponía el apartado 4 de la Disposición final sexta del Real Decreto-ley que el registro de jornada introducido en el art. 34.9 no sería de aplicación sino a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, publicación que se produjo el 12/03/2019).

Igual pronunciamiento desestimatorio merece la segunda denuncia de infracción jurídica que se articula en el motivo. Para fundamentar nuestra decisión traemos primeramente a colación lo que razonábamos en nuestra sentencia de fecha 28/09/2017, rec. 881/2017, sobre las normas cuya eficacia aquí se discute, en relación con el art. 217 LEC, explicándose en aquella lo siguiente: "... si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro' ( art. 35.5º ET).

De dicho precepto se desprende que con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, y es ésta la regla general que debe aplicarse . No obstante, deberá analizarse el caso concreto y si excepcionalmente , como en el presente caso, queda probado que la empresa incumplía con su obligación prevista en el art 35.5º del ET , dificultando o impidiendo a la parte actora su probanza , deberá acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro diario, en virtud del citado precepto estatutario.

Pues bien, en el caso de autos donde hay un contrato a tiempo parcial formal, y una jornada real superior a las 40 horas, habría: 1.- que aplicar en primer lugar la presunción del propio artículo 12 que el empresario ha de desvirtuar y, 2.- si no hay prueba de las horas extras, ni prueba plena y bastante del empresario que acredite la jornada, habría que aceptar la que indique el trabajador, sin que se le10 pueda obligar a probarla, porque la disponibilidad probatoria la tiene el empresario; y porque su incumplimiento le hace acarrear con todas las consecuencias del mismo; por lo que si no hace prueba plena bastante el contrato será a tiempo completo o por el número de horas que el trabajador alegue que realizaba." La aplicación de dichos criterios conduce a confirmar la sentencia de instancia pues, por una parte, el demandante no solicitó la práctica de requerimiento de documental a la empresa relativo a la jornada realizada.

Es por ello que, pese a que no consta en las actuaciones registro de jornada, ha de estarse a la minuciosa valoración que de la prueba testifical practicada se hizo por el Juez de instancia en el fundamento de derecho 1º de su sentencia.

Alega la parte recurrente que, a su juicio, la testifical fue insuficiente en orden a desvirtuar la presunción legal de la jornada completa, pero lo cierto es que la valoración de la prueba testifical es función exclusiva del Juez de instancia. Como en innumerables ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Vemos por tanto cómo en el debate ante el Juzgado de instancia no se introdujo la cuestión relativa a la llevanza o no del registro de jornada, sin que se instase prueba documental al respecto. Hacerlo ahora en suplicación sería tanto como admitir una cuestión nueva que no fue planteada ante el Juzgado 'a quo', lo que procesalmente no es viable. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, nunca podrán ser examinadas en este trámite aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

En definitiva, el Juzgador llegó a la convicción de que se prestaban servicios a tiempo parcial según la jornada contratada en base a la valoración de la testifical propuesta por la empresa (valoración que, como decíamos, es en este caso inatacable), por lo que la presunción 'iuris tantum' de que el contrato se hubiera celebrado a jornada completa quedaría en cualquier caso desvirtuada por dicho medio de prueba, tal y como permite el art. 12.4 ET, en cuyo inciso final se establece tal posibilidad si se acreditase -como aquí ocurrió- el carácter parcial de los servicios.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, confirmándose así la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede condena en costas, al disfrutar la parte recurrente del beneficio de Justicia Gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Eutimio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22/11/2019, dictada en los autos nº 391/2019 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/004720 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.