Sentencia SOCIAL Nº 341/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 966/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0000365

ROLLO Nº: 966/2019

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: NEGOCIACIÓN CONVENIO COLECTIVO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 19/18

RECURRENTES:Dª. Julieta, Dª. Lidia, Dª Pilar Y Dª. Marcelina

RECURRIDO: CLÍNICA MADRID SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN Y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 341

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. BENITO GRANDE AGUILERA en nombre y representación de Dª. Julieta, Dª. Lidia, Dª Pilar Y Dª. Marcelina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº19/18 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Julieta, Dª. Lidia, Dª Pilar Y Dª. Marcelina contra CLÍNICA MADRID SA , en reclamación de NEGOCIACIÓN CONVENIO COLECTIVO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO la excepción de inadecuación de procedimiento, DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Julieta, doña Lidia, doña Pilar y doña Marcelina, miembros del Comité de Empresa, contra la mercantil CLÍNICA MADRID, S.A'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La mercantil CLÍNICA MADRID, S.A., gestiona previa concesión administrativa, la RM SIERRA DE GUADARRAMA desde el año 2007, habiendo sucedido a la mercantil CLECE (no controvertido).

Las trabajadoras del turno de noche son 10 durante todo el año 2017, doña Julieta, doña Lidia, doña Adoracion, doña Agueda, doña Ana, doña Ángeles, doña Belen, doña Bernarda, doña Emilia y doña Estela

(Cuadrantes a los folios 130 a 135).

SEGUNDO.- El art.29 del convenio de aplicación establece que 'la jornada anual máxima será de 1786 horas efectivas de trabajo, se realice la misma en turno partido o continuo'. El párrafo 5 señala que 'anualmente (...) se elaborará por la empresa, previa consulta al comité o delegado, un calendario en el que se establezcan los turnos y horarios, entregando una copia a los representantes de los trabajadores y además exponiéndolo en el tablón de anuncios'.

Todos los trabajadores del turno de noche han trabajado desde antes del 2007 en jornadas alternas, días sí, día no, desde las 22h a las 8h, realizándose una jornada inferior a la máxima anual (cuadrantes de los años 2010 a 2017 a los folios 54 a 135; valoración del conjunto de testificales).

TERCERO.- Doña Julieta, trabajadora del turno de noche, tenía determinadas especificaciones de jornada por su cualidad de miembro del comité de empresa, pero prestaba sus servicios en jornadas alternas (testifical de doña Lidia y folio 44).

Algunas trabajadores del turno de noche han prestado servicios en ocasiones durante tres jornadas consecutivas, siempre de manera puntual, y abonándose entonces como horas extraordinarias, y ello por pacto con la empresa (folios 75, 76, 80, 81, 82, valoración del conjunto de las testificales).

Doña Ana recibió comunicación de la empresa de fecha 8 de febrero de 2017 en relación a su jornada reducida, indicándole que había dejado de realizar 127 horas. Los párrafos tercero y cuarto establecen: 'En el Marco de este estudio llevado a cabo y contrastado con las plantillas entregadas recientemente, se ha evidenciado que usted durante el año 2016 ha realizado únicamente 1350 horas en vez de 1477 horas anuales que usted tendría que realizar de acuerdo con la normativa convencional, a los acuerdos del comité y a su situación de reducción de jornada actual. En este sentido siendo la jornada anual establecida en convenio De 1786 horas, usted tendría que realizar 1562,75 horas por su situación de reducción de jornada, no obstante, siendo conscientes de que usted entra dentro del ámbito del acuerdo firmado con el comité del 2007 (que posteriormente fue interpretado y analizado en 2016), dicha jornada anual resultaría minorada hasta llegar a las 1477 horas, por tener determinadas horas menos de jornada a realizar'. (Folio 225 y testifical).

Doña Agueda recibió comunicación de la empresa de fecha 21 de febrero de 2017 en relación a su jornada reducida, indicándole que había dejado de realizar 102 horas (folio 225 y testifical)

Doña Estela, trabajadora que se muestra conforme con la decisión empresarial de 5 de diciembre de 2017, realizó a su entrada en el turno de noche jornada sí, jornada no, hasta que le pidieron devolver determinadas horas y mostró su conformidad (testifical de doña Estela).

CUARTO.- A partir del mes de noviembre de 2017 algunas de las trabajadoras del turno de noche fueron recibiendo comunicaciones de la empresa que indicaban que se estaba realizando un estudio y control de la jornada, dado que no se estaba cumpliendo la jornada anual, y ello descontando los casos de derechos adquiridos. Se les indica que la empresa admite cierta flexibilidad para el cumplimiento de la jornada, pero que han de atenerse y cumplir lo establecido por el convenio de aplicación habida cuenta de la situación que atraviesa la empresa (folio 49, no controvertido).

El calendario laboral de diciembre de 2017 abole el sistema de jornadas alternas en el turno de noche, y así se establece en los mes siguientes (no controvertido, cuadrantes e diciembre de 2017 y enero a junio de 2018 a los folios 136 a 143).

Así, en fecha 5 de diciembre de 2017, al menos a doña Agueda, doña Ana, doña Emilia y a doña Lidia, reciben comunicación de la empresa que les indica, como continuación de la comunicación anterior, que a dicha fecha han realizado una jornada de 1380, 1340, 1440 y 1420 horas respectivamente, y se les requiere para que presten servicios -empezando a recuperar ya esa jornada anual realizada inferior a la establecida convencionalmente- en determinadas noches del mes de diciembre (folios 45 a 48)

QUINTO.- Las trabajadoras, hasta la modificación de 5 de diciembre de 2017 nunca habían prestado sus servicios con arreglo a la jornada que para el turno de noche prevé el convenio colectivo, sino por jornadas alternas (valoración del conjunto de testificales).

Tres trabajadoras del turno de noche, doña Estela, doña Bernarda y doña Ángeles no se muestran de acuerdo con la demanda presentada por el comité de empresa y suscriben escrito de fecha 31 de diciembre de 2017 -al folio 244- manifestando ser conscientes de que prestan servicios menos horas de las estipuladas en convenio.

Doña Estela, que firma el escrito de 31 de diciembre de 2017, prestó servicios en jornadas alternas, y luego aceptó la propuesta empresarial de cumplir la jornada del convenio, tras el 5 de diciembre de 2017, y devolver horas a la empresa (testifical de doña Estela).

SEXTO.- En el centro de trabajo RM SIERRA DE GUADARRAMA hay trabajadores de la mercantil CLÍNICA MADRID, S.A., y de otras mercantiles, entre ellas INVERSIONES GLOMADA, S.A., y SERVICIOS SANITARIOS Y SOCIALES GALMADA, S.L. (Folio 180 y no controvertido).

CLÍNICA MADRID, S.A., tiene trabajadores en distintos centros de trabajo (VILEM y no controvertido).

A los folios 326 a 329 obra en autos en VILEM de la mercantil CLÍNICA MADRID, S.A., a fecha 5 de diciembre de 2017, con más de 200 trabajadores.

Los trabajadores de la demandada que a fecha 5 de diciembre de 2017 prestaban sus servicios en la RM SIERRA DE GUADRRAMA eran menos de 100.

SÉPTIMO.- Doña Estela presta servicios en el centro de trabajo RM SIERRA DE GUADARRAMA, estando dada de alta desde su contratación en fecha 2 de diciembre de 2016 en la mercantil INVERSIONES GLOMADA, S.A. (folios 180 y 352).

Los servicios los presta en el turno de noche (no controvertido, testifical y cuadrantes).

OCTAVO.- El Convenio colectivo aplicable es de Residencias y Centros de día para personas mayores de la Comunidad de Madrid.

NOVENO.- Ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid se presenta solitud de mediación en fecha 27 de diciembre de 2017, celebrado sin avenencia en fecha 4 de enero de 2018 (folio 6).

Se interpone demanda en fecha 4 de enero de 2018'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .-La Sentencia de la instancia, dictada el 15 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en sus autos de Conflicto Colectivo 19/2018, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimó la demanda interpuesta por Dª. Julieta, Dª. Lidia, Dª. Pilar y Dª. Marcelina, siendo miembros del Comité de Empresa contra la mercantil Clínica Madrid S.A.

Afectando el conflicto colectivo al grupo de trabajadores que prestan sus servicios en la RM SIERRA DE GUADARRAMA, en el turno de noche, se pretendía en la demanda la nulidad de la decisión empresarial de modificación del sistema de trabajo que las trabajadoras venían realizando desde antes de 2007, consistente en jornadas alternas, desde las 22 hasta las 8 horas, realizando una jornada inferior a la máxima anual establecida en el Convenio Colectivo aplicable.

Frente a dicha Sentencia se alza la representación letrada de las demandantes formulando recurso de suplicación articulado en seis motivos destinados al examen de infracciones procesales, con indefensión, el primero; a la revisión fáctica, los motivos segundo a quinto, inclusive; y a la censura jurídica, el motivo sexto.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Clínica Madrid S.A.

SEGUNDO.-En el motivo primero, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la declaración de la nulidad de actuaciones por haberse producido la infracción de normas y garantías del procedimiento que producen indefensión, y se denuncia la infracción de los artículos 85.1 LRJS, 218.1, 412.1 y 413.1 LEC, y el artículo 24 CE, en cuanto a la proscripción de la indefensión.

Considera la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia 'extra petita' al estimar la excepción de inadecuación del procedimiento con base en una argumentación introducida por la demandada después de la contestación formal de la demanda y entiende, en síntesis, que ello supone la vulneración del principio de prohibición de variación sustancial de la contestación a la demanda.

La STSJ de Madrid del 8 de junio de 2018, nº 532/2018, Recurso: 1491/2017, acertadamente invocada por la recurrida en su escrito de impugnación del recurso, a propósito de la incongruencia 'extra petita' realiza las siguientes consideraciones:

'Comenzaremos por indicar la sentencia, en el caso enjuiciado, es congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido'. Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

La sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo.

Los requisitos generales de las sentencias vienen formulados en el art. 208 y 209 LEC.

Deberán indicar el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado, la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Junto a los requisitos antes mencionados deberán sujetarse las sentencias a las siguientes reglas:

1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes LEC , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia.

Las sentencias han de ser claras, precisas, motivadas exhaustivas y congruentes, ( art. 218 LEC ) pudiendo ser aclaradas en los supuestos prevenidos en el art. 267 LOPJ (conceptos obscuros, materiales y aritméticos).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido'. Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTCO 15/1999, de 22 de febrero , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero).'

Debe hacerse notar, como también se hace en la STSJ transcrita más arriba, que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad.

Si bien se mira, lo que aduce la parte recurrente, y pese a los términos formales en que apoya el planteamiento de su tesis, no es incongruencia de ninguna de aquellas clases, sino una especie de queja o protesta por haber tenido en cuenta el Juzgador la alegación de la demandada, ciertamente concretada en fase de conclusiones de la diligencia final que, sin embargo, había sido acordada por el Magistrado, precisamente, para poder resolver, con todos los hechos que pudieran resultar acreditados, sobre la excepción de inadecuación de procedimiento que fue plena y correctamente alegada en el trámite de la contestación oral de la demanda y tuvo lugar en el acto del juicio.

La excepción de inadecuación del procedimiento seguido, fundada en la no superación de los umbrales, fue puesta de manifiesto en la misma fecha del acto del juicio que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2019, siendo que, también en la citada fecha, la demandada aportó dentro de su bloque de documentos nº 10, al folio 180 de los autos el contrato de la trabajadora Dª. Estela con la empresa Inversiones Glomada S.A.

Por ello, no cabe concluir estemos ante una incongruencia 'extra petita', por darse más de lo pedido -por la demandada-, sino exactamente lo que se pedía, dado que lo que se solicitaba con la excepción era que se declarase que el proceso seguido, de conflictos colectivos regulado en los artículos 153 a 162 de la Ley de Ritos, no era el adecuado, con la consecuencia de desestimación de la demanda, que es lo que finalmente se resuelve por el Juzgado.

Además de lo anterior, es evidente que la actora pudo alegar y probar lo que considerase pertinente para que dicha excepción fuera desestimada, tanto en el acto del juicio propiamente dicho, como en la valoración de la diligencia final acordada, por lo que no resulta posible para la Sala apreciar que la denunciada infracción procesal -que no ha acaecido- pudiera generar alguna suerte de indefensión a la parte demandante.

Así las cosas, el motivo primero no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso la parte actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de marzo de 2016 que la previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Pues bien, la recurrente pretende la introducción de la referencia 'de Clínica Madrid S.A.' en el último párrafo del Hecho Probado Tercero y la adición un nuevo párrafo a continuación del anterior, con el siguiente tenor:

'Así es, la empresa CLÍNICA MADRID, S.A., mediante comunicación de fecha 22 de noviembre de 2017 notificó a Dª. Estela que se estaba realizando un estudio y control de la jornada, dado que no se estaba cumpliendo la jornada anual, y ello descontando los casos de derechos adquiridos. Se le indicaba que la empresa admite cierta flexibilidad para el cumplimiento de la jornada, pero que ha de atenerse y cumplir lo establecido por el Convenio de aplicación, habida cuenta de la situación que atraviesa la empresa.'

Invoca como sustento probatorio de la pretendida adición el folio 230 de los autos, dentro del bloque de documentos nº 20 del ramo de prueba de la demandada.

Ya reconoce la propia recurrente que el citado documento 'no demuestra el error directo en el relato del Juzgador' y lo que pretende es que lo complemente, al poner de manifiesto que esa decisión empresarial a la que se alude en el Hecho Probado la toma la Clínica Madrid S.A. y no su empleadora, Inversiones Glomada S.A.

Sin embargo, el interesado complemento del relato fáctico no es suficiente para que prospere la modificación pretendida, porque la revisión fáctica propuesta tiene que ser transcendente para cambiar el sentido del Fallo y dicha consecuencia jurídica no puede producirla la introducción expresa en el relato de los hechos declarados probados de la Sentencia de aquello que ya es conocido por el Magistrado aunque valorado como irrelevante para arrojar luz sobre la empleadora de Dª. Estela. Es evidente que el 'iudex a quo' otorgó preferencia a otros documentos, como los obrantes a los folios 180 y 352 de los autos, con los que dio forma al Hecho Probado Séptimo y entendió que, pese a prestar sus servicios en la RM Sierra de Guadarrama, Dª. Estela se encontraba dada de alta desde su contratación por Inversiones Glomada S.A.

Por lo anterior, se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que '...una de las trabajadoras del turno de noche, doña Estela, presta servicios en el centro de trabajo RM Sierra de Guadarrama, pero su empleadora no es Clínica Madrid, sino que está dada de alta desde el 2 de diciembre de 2016 en la mercantil Inversiones Glomada S.A....' y es precisamente lo anterior lo que impide que el motivo segundo del recurso de la trabajadora prospere, porque lo pretendido además de inocuo para la parte dispositiva y sería contrario a lo acreditado en el Hecho Probado Séptimo y valorado en el Fundamento de Derecho Tercero.

El motivo decae.

CUARTO.-Por el cauce procesal de la letra b) del artículo 193 LRJS, se interesa en el motivo tercero la revisión de los párrafos segundo y tercero del Hecho Probado Quinto para añadir sendas referencias de 'dirigido a la empresa CLÍNICA MADRID S.A.', manteniendo inalterado el resto del contenido del Hecho Probado.

Se afirma por la recurrente que la adición pretendida encuentra su apoyo en el folio 244.

No puede desconocerse ahora por la Sala que, en el propio Hecho Probado Quinto, ya se expresa, en el párrafo segundo, '-al folio 244-', y en el tercero, '(testifical de doña Estela). Por tanto, la solicitud se sustenta en el mismo documento ya valorado por el Juzgador de instancia y pretende revisar un párrafo que resultó probado con la prueba testifical.

Lo que se propone añadir no es otra cosa que lo que ya resulta de la redacción original y nada transcendente aporta la aclaración propuesta. Lo anterior lo que supone es que la redacción alternativa que se propone, en sí misma, no supondría la modificación de la realidad acreditada en el Hecho Probado Quinto.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que '...De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Por ello, debe entenderse que, en el supuesto que nos ocupa, la modificación propuesta por el recurrente no revela el error del Juzgador de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Quinto son ciertos y resultan de la prueba practicada, lo que naturalmente determina la inhabilidad de la modificación propuesta para alterar el sentido del Fallo.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-En el motivo cuarto del recurso, también al amparo del artículo 193.b LRJS, se pretende la adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado Sexto para que diga:

'Clínica Madrid S.A. e Inversiones Glomada S.A., están administradas por la misma persona, D. Cecilio, tienen el mismo domicilio social, Avenida España nº 46-48 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), tienen la misma actividad económica en el mismo centro de trabajo'.

La documental que invoca como sustento de la anterior modificación son los folios 180, 181, 183, 184, 185, 40, pero nada se detalla de su contenido, más allá del resultado de la selección de su contenido para dar forma a la redacción alternativa propuesta.

La revisión no puede ser acogida por la Sala porque supone la introducción de unos hechos nuevos que no fueron alegados en la demanda ni consta tampoco referencia a ellos en el acto del juicio.

Como desde antiguo tiene dicho nuestra Jurisprudencia que 'no pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SSTS de 18 de julio de 1984 y 3 de marzo de 1987, entre otras muchas, el motivo no puede tener favorable acogida.

SEXTO.-Dedica la recurrente el motivo quinto de su recurso a la revisión del Hecho Probado Séptimo para que, manteniendo su contenido, se realicen las puntuales adiciones que interesa. El documento que justificaría las modificaciones que propone es el folio 179, que se corresponde con el documento nº 9 de la demandada y es el listado de trabajadoras que prestan servicios en el turno de noche, con su antigüedad en la empresa y la antigüedad en el turno de noche.

La modificación propuesta no puede ser acogida porque, teniendo en cuenta el objeto del litigio, resulta intranscendente que antes del mes de diciembre de 2017, Dª. Estela pudiera haber tenido un contrato previo con Clínica Madrid S.A.

SÉPTIMO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1.2 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 6.3 del Código Civil y la doctrina judicial de los actos propios y, subsidiariamente, del grupo de empresas a efectos laborales.

Lo que sostiene la recurrente, en síntesis, es que, no siendo controvertido que la Clínica Madrid S.A. gestiona la RM Sierra de Guadarrama, que Dª. Estela presta sus servicios en el turno de noche o que la demandada remitió en el mes de noviembre de 20174 a la Sra. Estela una comunicación, entonces debería interpretarse que la demandada es la empleadora real de Dª. Estela. Lo anterior se sostiene a pesar de que también conste como un Hecho Probado incólume que la referida trabajadora tiene contrato y se encuentra dada de alta en la TGSS por Inversiones Glomada S.A.

Parece afirmarse también una cierta incongruencia de la Sentencia de instancia porque en ella se consideró probado que la trabajadora Dª. Estela tenía como empleada real y efectiva a Inversiones Glomada S.A., -sin que pueda desconocerse por la Sala que dicha empresa no consta ni como demandada ni como interviniente en el procedimiento-, mientras que constan en la Sentencia ciertos datos -y otros que no constan, pese a que son usados en el motivo para sus razonamientos-, que la recurrente quiere valorar como 'actos propios' de la Clínica Madrid S.A. que deberían imponerse a la oficialidad del contrato suscrito por la trabajadora con Inversiones Glomada S.A. y su alta en la Seguridad Social y permitir considerar acreditado, lo que evidentemente no ha ocurrido, que Clínica Madrid S.A. era la empleadora de Dª. Estela y así considerar cumplidos los umbrales exigidos en el proceso de conflicto colectivo.

Sin embargo, eso no es una infracción jurídica que pueda denunciarse por el cauce del artículo 193.c) LRJS, sino una nueva valoración de la prueba practicada, contrariamente a lo que objetiva e imparcialmente ya valoró el Juzgador 'a quo'.

Por lo demás, se afirma en el recurso que Clínica Madrid S.A. e Inversiones Glomada S.A. constituyen un grupo de empresas a efectos laborales. Sobre este extremo debe darse por reproducido lo expresado más arriba, en el Fundamento de Derecho Quinto, sobre imposibilidad de introducción en vía de recurso de hechos nuevos, que no hubieran sido alegados ni discutidos en la instancia y, en apoyo argumentativo de lo mismo, señalar que, como acertadamente invocó la recurrida en su escrito de impugnación, la Sentencia de la Audiencia Nacional del 28 de septiembre de 2017, nº 133/2017, Recurso: 197/2017 señala que '...La Sala no va a considerar si las empresas codemandadas constituyen o no un grupo de empresas a efectos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 85.1 LRJS , puesto que dicho extremo no aparece en demanda, tratándose, por tanto, de un hecho nuevo, que modifica las causas de pedir, como denunciaron las empresas demandadas, aplicando al efecto nuestra doctrina en SAN 22-02-2017, proced. 354/16, donde precisamos que por variación sustancial debe entenderse aquella que supone modificación de las causas de pedir ( STSJ País Vasco 15-11-2011, rec. 2443/2011 (EDJ 2011/370507 (EDJ 2011/370507)); SAN 6- 09-2013, proced. 204/2012; STSJ País Vasco de 3-07-2012, rec. 1589/2012 (EDJ 2012/354110 (EDJ 2012/354110)) y STSJ Asturias 13-07-2012, rec. 1522/2012 (EDJ 2012/171892 (EDJ 2012/171892)) y 14-10-2013, rec. 267/2013; STS 10-04-2014, rec. 154/2013 (EDJ 2014/92343 (EDJ 2014/92343)); SAN 6-07-2015, proced. 141/2015; SAN 11-12- 2015, proced. 297/2015 y 2- 03- 2016, proced. 377/15), como no podría ser de otro modo, puesto que dicha modificación cambia las reglas del juego y provoca indefensión a la contraparte.'

En cualquier caso, tal y como pone de manifiesto el Magistrado en la resolución impugnada, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, que suscribimos: '...no puede afirmarse que la empresa haya procedido fraudulentamente'

Cuanto antecede nos lleva a concluir que no se ha incurrido por la sentencia en ninguna infracción que justifique la revocación de la misma, -menos aun su anulación-, lo que determina su confirmación, previa desestimación del recurso.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

NOVENO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación formalizado por la representación letrada de Dª. Julieta, Dª. Lidia, Dª. Pilar y Dª. Marcelina contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en sus autos de Conflicto Colectivo 19/2018, seguidos a instancia de las recurrentes frente a la Clínica Madrid S.A. y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 966/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 966/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.