Sentencia SOCIAL Nº 341/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2019 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Conflicto colectivo

Nº Rollo: 0000054/2019

NIG: 3501634420190000094

Materia: Sin especificar

Resolución:Sentencia 000341/2021

Órgano origen:

Demandante: UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.); Abogado: MIGUEL ANGEL CARDENES LEON

Demandado: GRUPO KALISE, S.A.; Abogado: JUAN ANTONIO PEREZ DE PAZ

Demandado: COMISIONES OBRERAS; Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ JIMENEZ

Demandado: UNION GENERAL DE TRABAJADORES; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2021.

Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. MARINA MAS CARRILLO (Ponente)

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento de 54/2019, seguido en esta Sala a instancias de D./Dña. Amadeo en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.) contra D./Dña. GRUPO KALISE, S.A., COMISIONES OBRERAS y UNION GENERAL DE TRABAJADORES sobre conflicto colectivo.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre conflicto colectivo que fue registrada bajo el nº 54/2019, dictándose Decreto con fecha 24 de octubre de 2019 y convocando a las partes a la celebración de los actos de conciliación ante el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, y en su caso, juicio para el día señalados.

No habiendo llegado a un acuerdo, se celebró el acto de la vista, compareciendo, por la parte actora UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.), asistida/representada por MIGUEL ANGEL CARDENES LEON, y por la demandada GRUPO KALISE, S.A., COMISIONES OBRERAS y UNION GENERAL DE TRABAJADORES JUAN ANTONIO PEREZ DE PAZ, MARIA MERCEDES GONZALEZ JIMENEZ y MARIO GARCIA SUAREZ respectivamente.

Durante la Vista, ambas partes, formularon alegaciones, pruebas y conclusiones con el resultado que consta en acta, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Los trabajadores de Grupo Kalise, SA de la provincia de Las Palmas destinados a ventas con categoría profesional de autovendedores, en puestos de trabajo denominados como preventa y repartidores, perciben salario a comisión además del importe fijado por convenio colectivo de empresa, el del Grupo Kalise Menorquina, SA, publicado en el BOE 4 de noviembre de 2016.

En el departamento de ventas se distingue el área de yogur de la de helados.

En ambas hay trabajadores dedicados a preventa y a reparto.

(No controvertido, documento a los folios 210 a 212 autos)

SEGUNDO.- En 2016 el salario anual para la categoría profesional de autovendedor fue de 18.002,75 euros. (folio 409 de los autos).

Las comisiones anuales percibidas en 2018 por el personal de ventas cuya categoría profesional es la de autoventas, supuso una media para quienes trabajaron todo el año de unos 6.657 euros (documento a los folios 211 y 212 de los autos)

TERCERO.- Los auto vendedores suscriben en su contrato de trabajo una cláusula específica que literalmente indica que el 'autovendedor realiza su trabajo por el sistema de tareas'. (documento n.º 9 del ramo de Kalise a los folios 213 y siguientes de los autos)

Todos trabajan por este sistema. (no negado)

CUARTO.-La jornada semanal de los auto ventas supera las 40 horas.

(no controvertido, documento n.º 7 del ramo de prueba actor)

QUINTO.- El 1 de agosto de 2002 la empresa demandada y el Comité de empresa suscribieron pacto de empresa por el que se regulaba las condiciones económicas de los vendedores de la División de Helados de la isla de Gran Canaria, en respuesta a la solicitud de mejora económica de los mismos.

Conforme a este pacto se establecía una comisión sobre ventas anuales antes de IGIC del 2% a distribuir entre Preventa y Reparto de la siguiente forma:

-1% al Preventa

-1% al Reparto

-La Comisión se abonará a mes vencido.

-El pago de la Comisión compensará a todos los efectos cualquier desajuste del horario de trabajo necesario para cubrir el servicio a los clientes, previamente establecido por la empresa para la ruta asignada al vendedor en cada momento.

-La distribución de la Jornada Laboral será como regla general para unos de lunes a viernes (Preventa) y para otros de Martes a Sábado (Repartidores).

Se establecía una duración hasta 31 de diciembre de 2005, quedando renovado automáticamente si ninguna parte lo denunciaba con treinta días de antelación, lo que no consta.

(Documento n.º 7 del ramo de Kalise, folios 208 y 209)

SEXTO.- El 15 de octubre de 2012 el Grupo Kalise Menorquina y la representación de los trabajadores en la empresa suscribieron un Plan de Comisiones (yogur) que constaba de dos partes:

1º Comisión sobre venta bruta menos género averiado

Productos de Fabricación Propia 1,5%

Productos de fabricación de Terceros comercializados marca Kalise y comercializados de otras marcas 1%

El importe total del resultante se deberá repartir entre preventa y repartidor según se relaciona a continuación:

Repartidor: 65% de la comisión de la venta bruta menos género averiado, excepto en los clientes especiales en los que el repartidor no coloca el producto en cuyo caso sería el 35% de la comisión de venta Bruta menos género averiado.

Preventa: 35% de la comisión de la venta bruta menos género averiado de la venta que genere, excepto en los clientes especiales en donde coloque el producto, donde cobrará el 65%.

2º Bono por objetivos

En este apartado cada vendedor disfruta de los siguientes incentivos:

2.1 Bono por objetivos de ventas (90,15 euros)

La totalidad de esta cantidad se percibirá logrando cubrir el objetivo de venta neta establecido a cada zona de supervisión, fijándose éste en un incremento del 5% sobre la venta neta del año anterior, entendiéndose como venta neta la Venta Bruta menos Género averiado menos Descuentos y Bonificaciones.

2.2 Bono de Género Averiado.

Se definen 4 cuantías en función de la distinta cobertura del objetivo del género averiado. El objetivo de género averiado será el que se establezca para la ruta basado en la delegación.

Bono por Género Averiado

1º Si no se consigue el objetivo: 0 euros

2º Si se consigue el objetivo se obtendría un 5% de la Comisión sobre venta obtenida

3º Mejorando en un 15 % del género averiado establecido se obtendría un 10% de la Comisión sobre Venta obtenida

4º Mejorando en un 25% del género averiado establecido se obtendría un 15%..

Este Pacto invalidaba todos los anteriores y sería prorrogado año tras año.

(Documento n.º 2 del ramo actor, folio 153 autos)

SÉPTIMO.- El 26 de diciembre de 2012 la Sala de lo Social del TSJª de Canarias sede en Sta. Cruz de Tenerife, dictó sentencia en recurso de suplicación seguido con el número 1039/2011, que revocando la de instancia, absolvía a la mercantil demandada, en aquel momento Grupo Kalise Menorquina, SA frente a la demanda presentada por dos trabajadores con categoría profesional de autovendedores (yogur), en reclamación de horas extras en diferentes cuantías, siendo el presupuesto de tal reclamación la superación de la jornada establecida convencionalmente, computada desde su entrada en el centro de trabajo hasta su salida. En su fundamento de derecho 14º la sentencia examina un motivo de censura jurídica por infracción de los arts 26.5, 35 y 36 del ET y art 25 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Helados vigente. La sentencia es firme, dándose por reproducida.

(documento n.º 1 del ramo de prueba de Kalise)

OCTAVO.-El 3 de octubre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sta. Cruz de Tenerife, autos n.º 542/2012 seguidos en procedimiento de impugnación de sanción, que estimó la demanda interpuesta por Grupo Kalise Menorquina, SA frente a la sanción de 6.250 euros impuesta por la comisión de una infracción grave del art. 7.5 del TRLISOS, consistente en la 'transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 ET'. Lo que se sancionaba, era el proceder de la empresa en relación con la realización de horas extras por los autoventas. La sentencia en su fundamento de derecho tercero, entendía acreditado que el trabajo de los auto vendedores permitía la calificación de la jornada como trabajo a tarea y no por unidad de tiempo, y en ese caso no se podía considerar que existieran horas extras, y que aunque la empresa reconociera que los autovendedores hacían más de 40 horas a la semana, no podía llevarse a cabo un control de su horario de trabajo, siendo el único posible el de la realización de las tareas encomendadas. Por otro lado, hacía hincapié en que el salario que se abonaba a los trabajadores autoventas triplicaba el de convenio, siendo este importe una compensación por el trabajo a tarea, que sería dos veces retribuído de abonarse las horas extras.

La sentencia es firme, dándose por reproducida.

(documentos n.º 2 y 3 del ramo de prueba de Kalise)

NOVENO.- El 17 de mayo de 2019 se celebró acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario, finalizando sin avenecia.

(documento adjunto a la demanda)

Fundamentos

PRIMERO.- La presente demanda se interpone por el sindicato USO frente a la empresa Grupo Kalise, SA para que se declare el derecho de los trabajadores con categoría profesional de autovendedores, y centro de trabajo en la provincia de Las Palmas a cumplir su jornada de trabajo conforme al art. 24 del convenio colectivo del Grupo, vigente en el año 2016, y no mediante el sistema de trabajo a tareas al que están sujetos, en determinados casos conforme cláusula específica que obra en sus contratos de trabajo, en otras por acuerdo tácito desde hace décadas. Y ello, con la finalidad de poder reclamar a la empresa la retribución de las horas extras, que realizan sobre la jornada de 40 horas que establece el antedicho artículo 24.

La empresa se opone a la demanda. En primer término, invoca la excepción de cosa juzgada al entender que cuestión ya ha sido resuelta por dos sentencias firmes que aporta. La primera, relativa a la reclamación de horas extras por dos autoventas de la empresa por cuenta de un periodo determinado, y la segunda, en procedimiento de impugnación de sanción presentado por la mercantil frente a resolución administrativa, que sancionaba la infracción de la normativa sobre tiempo de trabajo y horas extraordinarias, ambas habrían declarado la lícitud del sistema de trabajo por tareas. En segundo término, opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de acción, con apoyo en el hecho de que sólo son los trabajadores de ventas dedicados al área del yogur, son quienes sostienen esta reclamación, estando los del área de helados conformes con el sistema de trabajo y su retribución. Respecto del fondo del asunto alega, que el exceso de jornada de este personal ha venido siendo compensado con un sistema de comisiones, que supone un importante incremento sobre el salario fijado para su categoría por convenio, siendo consecuencia de un pacto suscrito por la empresa y los representantes de los trabajadores en 2002, para mejora de sus condiciones salariales en orden a cubrir los desajustes de horario que se producen en la venta y reparto a los clientes de Kalise.

SEGUNDO.- Elementos de convicción ( art. 97.2 LRJS). El relato de hechos probados resulta de la prueba practicada, únicamente prueba documental, no impugnada de contrario. Debe señalarse que los hechos son pacíficos, ya que la empresa no discute que el trabajo del personal al que afecta el objeto del conflicto supere las 40 horas semanales, aunque sin señalar en qué número, ni la demandante el salario por encima del de convenio, abonado como comisiones. La discrepancia versa sobre cuestiones jurídicas.

TERCERO.- Respecto de la excepción de cosa juzgada que la parte opone, recordar que de conformidad con el art. 222.1 de la LEC el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada ( STS de 27-3-2013, rec. 1917/2012).

Como señala esta Sala en sentencia de 30 de marzo de 2015 recurso n.º 1262/14, se trata de un instituto procesal de las siguientes características:

'A) Interpretando el Art. 222 LEC, la Sala Cuarta del TS (por todas Sentencias de 6/06/2006 Rc.u.d. 1234/2005y la más reciente de 18/09/12, R.c.u.d. 178/10) ha establecido la siguiente doctrina respecto al doble efecto positivo y negativo de la institución de la cosa juzgada:

1) El efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la mas perfecta identidad objetiva (número 1) y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (numero 3).

2) El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso (art. 222.1).(...)

B) Más singularmente, en lo referente al efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, que constituye el más propio e intenso de dicha institución, pues su existencia impide al Tribunal que conozca del segundo proceso entrar a resolver la cuestión que ante él se formula, la Jurisprudencia (por todas STS 20/12/06, RJ 2007/1504 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) El derogado art. 1252 del Código Civil disponía que «Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron».

Dicho precepto fue reiteradamente interpretado en el sentido de que para poder apreciar la existencia de cosa juzgada, en su aspecto negativo, es de todo punto obligada la concurrencia de la triple identidad de personas, cosas y acciones

2) En la actualidad el precepto que regula la cosa juzgada material es el art. 222 de la Ley 1/2000, cuya redacción es diferente de la que expresaba el citado art. 1252 del Código Civil.

El número 1 de este art. 222 exige que el objeto del «ulterior proceso» sea idéntico al del primer proceso; el número 2 explica que «la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención...»; y el número 3 del comentado art. 222 puntualiza que «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes...»

Ahora bien las diferencias existentes entre el texto de los dos artículos no impiden que el mandato que contenía el derogado art. 1252 del Código Civil y los criterios que en interpretación del mismo estableció la jurisprudencia mencionada, puedan ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el vigente art. 222 de la LECiv; habida cuenta que el concepto de cosa juzgada no se ha modificado, en lo esencial; siendo además evidente que los términos y expresiones del art. 1252 del Código Civil y los referidos criterios jurisprudenciales completan y dan mayor claridad a lo que establece el art. 222 de la LECiv.

Es cierto que el concepto de objeto del proceso puede considerarse modificado, o quizá mejor aclarado y profundizado, por lo establecido, sobre todo, en los arts. 400 y siguientes de la LECiv. Y es evidente que la modificación de este concepto incide o repercute sobre el de cosa juzgada. Con todo, parece claro que el viejo art. 1252 del Código Civil y la jurisprudencia relativa al mismo siguen siendo una buena guía para interpretar y aplicar el art. 222 de la LEC, de ahí que en la actualidad sigue siendo necesario, para poder apreciar la existencia de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, que se dé la más perfecta identidad entre las personas, las cosas y las acciones de los dos procesos que se toman en consideración a tal respecto. '

Del examen de las dos sentencias que la parte demandada esgrime para justificar la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa, no resulta la triple identidad que exige el art. 222.1 LEC y la doctrina arriba reproducida.

La primera sentencia se dicta en procedimiento ordinario seguido por dos trabajadores, con categoría profesional de auto ventas, en reclamación de horas extraordinarias. No sólo no hay una identidad en las partes, sino que el objeto del actual proceso especial de alcance colectivo, no sólo busca un pronunciamiento sobre el derecho a la retribución de horas extras, sino a la declaración de nulidad del sistema de trabajo 'a tareas' al que se sujeta la jornada de los auto ventas en esta provincia, para una vez declarado el carácter imperativo del art. 24 del convenio de empresa, alcanzar el derecho a lucrar el exceso de jornada como horas extras. No se da la triple identidad.

En cuanto a la segunda sentencia, dictada en procedimiento seguido en impugnación de acto administrativo sancionador, tampoco se aprecia la identidad de partes, en aquél caso la demanda de la empresa se dirigía contra la autoridad laboral, y el objeto de enjuiciamiento suponía examinar si la jornada de trabajo de los autoventas, calificada como trabajo a tareas era conforme a la normativa de aplicación, entre la que se encontraba el convenio colectivo interprovincial de fabricación de helados, que aplicaba la empresa Grupo Kalise Menorquina, SA. Este convenio publicado en el BOE de 30 de abril de 2008, no es el que regula actualmente las relaciones laborales de los trabajadores a los que se refiere el conflicto colectivo. Consecuentemente, no se estima la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.- En segundo término la empresa esgrime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la de falta de acción, sosteniendo de forma no justificada, que el sindicato accionante sólo actúa en representación de los intereses de los trabajadores, que venden yogur en la provincia, estando los de venta de helados conformes con el sistema de jornada a tareas, y su remuneración.

En justificación de tal alegación la parte aporta como documento n.º 11 de su ramo de prueba, las firmas de un listado de trabajadores vendedores de helados, manifestando no estar de acuerdo con la demanda presentada, que no cuenta con su consentimiento.

Empezar diciendo que el documento recoge un listado que sólo se refiere a trabajadores de la isla de Gran Canaria, no de las de Fuerteventura y Lanzarote, por lo que tampoco refleja la voluntad unánime de los vendedores de este área. En cualquier caso, el sindicato USO está legitimado activamente para presentar la demanda conforme a la letra a del art. 154 LRJS, lo que es suficiente para que se conozca de la misma, no se requiere el consentimiento o apoderamiento de los trabajadores dentro del ámbito de conocimiento.

En este proceso de conflicto colectivo no se exige tampoco citar a los trabajadores afectados. Se desestima.

QUINTO.- El art. 40.2 de la Constitución Española, dentro de los principios rectores de la política social y económica, conmina a los poderes públicos a fomentar una política que garantice la seguridad en el trabajo mediante el descanso en el trabajo, la limitación de la jornada laboral y el disfrute de vacaciones periódicas retribuidas.

La Directiva 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se refiere a las condiciones mínimas de seguridad y salud relacionadas con la ordenación del tiempo de trabajo, los periodos de descanso y pausas diarias, el descanso semanal, duración máxima del trabajo semanal, las vacaciones anuales, y determinados aspectos del trabajo nocturno y del trabajo a turnos. Se trata de una regulación común que trae causa en el art.137.2 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, y España la ha integrado dentro del ordenamiento propio en el Estatuto de los Trabajadores, mediante reforma de los preceptos que dedica al tiempo de trabajo, en el Capítulo II del Título I del Estatuto de los Trabajadores, sección quinta, artículos del 34 al 38, titulada 'tiempo de trabajo'.

Conforme al art. 2 de la Directiva 2003/88/CE es tiempo de trabajo ' todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales'. Conforme a esta definición es igualmente tiempo de trabajo aquel que pese a no ser productivo, supone estar a disposición del empresario en espera de realizar sus funciones (STJUE 9.9.2003, 2003/250, asunto Norbert Jaeber, conforme a la que hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y permanecer a su disposición para llevar a cabo las funciones encomendadas es el factor a considerar para calificar el tiempo como de trabajo).

La duración máxima de la jornada de trabajo se fija en relación con este tiempo de trabajo.

Si la Directiva 2003/88 no distingue más que entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, conforme la nuestro ordenamiento además del tiempo de trabajo 'efectivo', y del tiempo de descanso, hay tiempos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, pero sin llevar a cabo actividad directamente productiva, por estar en espera. La jurisprudencia ha considerado estos segundos tiempos, tiempos de trabajo efectivo a efectos de cómputo de jornada y retribución, dependiendo de la obligación del trabajador de permanecer en el centro de trabajo, o en otro lugar pero a disposición del empresario en un modo que impida llevar a cabo con libertad las actividades propias de su vida personal, familiar o social, por razón del tiempo de respuesta que se exige desde que se requiere su asistencia ( SSTS 26 de enero 2021 (rec. 3294/2018) o STS 2 de diciembre 2020 (núm. 1076/2020).

Con carácter general, el art. 34.5 del ET establece que el tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Frente a esta previsión general, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, que tiene por objeto la regulación de ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinados sectores de actividad y trabajos específicos cuyas peculiaridades lo requieren, y en su artículo 8, dedicado al tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, de los trabajadores del transporte y del mar, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, de modo que considera tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Y como tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Remite a los convenios colectivos los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia, siendo de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 ET, con los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, no pudiendo realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, las horas extraordinarias.

En cuanto a los límites ordinarios de la jornada de trabajo, el art. 34.1 ET remite a los convenios colectivos y a los contratos de trabajo la duración de la jornada de trabajo.

El párrafo tercero del mismo art. 34 ET, establece la duración de la jornada diaria con un límite de 9 horas de trabajo efectivo, pero permite otra distribución del tiempo de trabajo diario por convenio colectivo o pacto entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Respecto de la jornada semanal, el párrafo segundo del art. 34 ET, fija la duración máxima de la jornada ordinaria en 40 horas semanales de promedio en cómputo anual. Y añade que 'mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año'. En defecto de pacto, el empresario puede hacerlo respecto del 10% de la jornada.

Estos límites directos a la duración diaria y semanal de la jornada, modificables por acuerdo colectivo, tienen otros indirectos derivados de los periodos mínimos de descanso, que se concretan en las doce horas entre jornadas ( art. 34.3 ET), y semanal de 36 horas ( art. 34.2 en relación con el 37.1 ET). Es, además exigible la compensación por diferencias, por exceso o por defecto, entre jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada, conforme a lo acordado en convenio colectivo, o a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y en defecto de pacto, las diferencias deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan ( art. 34.2 ET).

El art. 35 ET considera horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y establece que estas horas extras, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, puedan abonarse en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o ser compensadas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización ( art. 35.1 ET).

Conforme a esta normativa comunitaria y nacional, la jornada de trabajo tiene unos límites cuantitativos legales o pactados, no pudiendo quedar su determinación al arbitrio del empresario (salvo el 10% de la jornada en el caso del art. 34.2 ET), siendo la justificación de ello clara, estamos ante una normativa que pretende garantizar la salud del trabajador pero también la seguridad en el trabajo para él mismo y para terceros. Por ello, estamos ante normas de derecho necesario, el trabajador no puede disponer válidamente de estos derechos reconocidos por disposiciones legales como derecho necesario o como indisponibles por convenio ( art. 3.5 ET), ni el empresario fijar la jornada de trabajo desconociendo la normativa de aplicación.

En el caso de los trabajadores del Grupo Kalise en este provincia, con categoría profesional de autoventas, es el convenio colectivo de empresa de 2016, la norma que regula su jornada de trabajo.

El art. 24 de este convenio establece que:

'Jornada de trabajo.

La jornada máxima anual de trabajo efectivo será de 1.776 horas anuales. La jornada media de trabajo será de cuarenta horas semanales, flexibilizándola de forma que los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto dicha jornada sea de cuarenta y cuatro horas semanales, trabajando los sábados. El resto del año la jornada será de treinta y siete horas semanales, de lunes a viernes. En la jornada de cuarenta y cuatro horas semanales, el horario máximo del sábado será de cuatro horas, finalizando como máximo a las catorce horas. Todo ello sin perjuicio de los pactos o acuerdo de las partes sobre otros horarios, siempre que la jornada semanal sea de cuarenta y cuatro horas, y el sábado, como máximo finalice a las catorce horas.

En las islas Canarias, la jornada media de trabajo durante todo el año consistirá en cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, acomodándose a los calendarios laborales.

Todo ello sin perjuicio de los pactos o acuerdo de las partes, sobre horarios, siempre que la jornada semanal sea de cuarenta horas.

La empresa podrá, siempre que se respete el número máximo de horas anuales, acordar con los representantes legales de los trabajadores o con los trabajadores una distribución diferente de la jornada de trabajo. Asimismo, la empresa podrá hacer uso de la flexibilidad de la jornada en los términos establecidos legalmente.

Los tiempos de descanso en las jornadas de horario continuado serán considerados como de trabajo efectivo'.

Entre Kalise y la representación de los trabajadores no consta acuerdo sobre jornada de trabajo, los pactos que se recogen en los hechos probados se refieren al salario por comisiones tanto del área de helados como la de yogur, que ya adelantamos lo que acuerdan es forma de retribución del exceso de jornada. No suponen una distribución diferente de la jornada establecida por convenio permitida por el art. 24 del convenio.

En los contratos de trabajo individuales, sí se incorpora una cláusula específica, conforme a la que se establece que el 'autovendedor realiza su trabajo por el sistema de tareas', siendo este sistema de trabajo el general de la categoría, aceptado de forma tácita al haber sido conforme al que se ha venido prestando servicios tradicionalmente. Este pacto justifica que la jornada diaria del vendedor o auto ventas se concrete no por unidad de tiempo sino por tareas, o clientes a los que atender. De este modo, cada trabajador cubre una ruta con un número de visitas que la empresa fija y comunica diariamente al vendedor repartidor, y sólo una vez cumplimentadas, finaliza la jornada. El resultado de este sistema de trabajo es que la jornada semanal supera las 40 horas semanales, en más o en menos, pero de forma sistemática, semana a semana, y sin control que permita remitir a una unidad de tiempo superior el exceso de jornada, mensual o anual.

Sostiene la empresa que el trabajador con esta modalidad de jornada no tiene horario, pudiendo empezar a una hora u otra, y distribuirse la jornada como quiera, haciendo paradas para comer o atender a gestiones propias porque la empresa no lleva a cabo un control, control que además califica de no posible.

El Real Decreto ley 8/2019, hizo obligatorio dos meses después de su publicación el 12 de mayo de 2019, el registro de jornada en los términos del art. 34.9 ET, conforme al que 'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. El apartado 7 del mismo artículo 34 permite, vía reglamentaria y previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, normas especiales para algunos sectores, trabajos o categorías.

El art. 35.5 del ET exige, por su parte, el registro día a día de la jornada de cada trabajador a efecto del cómputo de las horas extraordinarias, totalizándose en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, de modo que se entregue copia al trabajador en el recibo correspondiente.

No hay una excepción de esta obligación de registro en el RD 1561/1995, resultando de la Guía sobre el Registro de Asistencia, elaborado por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, sin carácter normativo, que la aplicación del registro horario es para 'la totalidad de trabajadores, al margen de su categoría o grupo profesional. A todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo. Siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1 ET', y abogando por este control incluso en el caso del transporte por carretera o urbano de pasajeros, remitiendo a las distintas aplicaciones existentes (app) para este control de trabajadores con movilidad.

Además, el art. 10.bis del RD 1561/1995, sobre límites del tiempo de trabajo de trabajadores móviles explica que:

' (...) 5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.'

Luego, hay obligación de registro del tiempo de trabajo conforme a la normativa general, no excepcionada por la especial, y éste es viable hoy en día en la forma indicada por la Guía señalada, siempre con respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Por otro lado, conforme al párrafo cuarto del mismo art. 10 bis del RD 1561/1995:

'4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.(...)'

Este tiempo de descanso en jornadas continuadas, supera el establecido por el Estatuto de los Trabajadores en el art. 34.4 ET. De este modo, cuando el art. 24 del convenio del Grupo Kalise establece en su último párrafo que 'Los tiempos de descanso en las jornadas de horario continuado serán considerados como de trabajo efectivo', está incluyendo en el cómputo de la jornada diaria el tiempo de descanso de 30 o 45 minutos (para comer o no), que resulta del art. 10. bis del Real Decreto de Jornadas Especiales para trabajadores móviles como es el caso del trabajadores de ventas en Kalise Las Palmas.

La consecuencia, que resulta de la exposición que antecede sobre la jornada de trabajo, comunitaria, nacional y convencional, es que el pacto individual analizado por el que la jornada de los trabajadores de ventas, preventa y reparto, áreas de yogur y helados, no es conforme a la misma, pues deja en manos del empresario su duración desconociendo los límites legales y los establecidos por el convenio colectivo que la limitan en Canarias a 40 horas semanales, siendo el consentimiento de los trabajadores que reflejan sus contratos no válido, al ir en contra de derechos indisponibles que protegen su salud y seguridad en el trabajo ( art. 3.5 ET).

Lo que el Estatuto de los Trabajadores permite es el salario por unidad de tiempo o por unidad de obra ( art. 26.3 ET), remitiendo a la negociación colectiva o individual en su defecto (existen muestras de ello en V Convenio General del Sector de la Construcción en su art. 33), pero no la jornada por cantidad de obra.

El pacto denominado de 'trabajo a tareas' no es posible, y en este sentido la demanda se estima, debiendo declararse nulo. Los trabajadores afectados por el conflicto tienen derecho a ajustar su jornada de trabajo a los límites del art. 24 del convenio colectivo de Grupo Kalise, SA, y la empresa a controlar su cumplimiento siendo el registro de jornada exigible y posible técnicamente.

SEXTO.- Como se explicaba en el primer fundamento, la pretensión actora es doble, pues una vez declarado el derecho a trabajar conforme a jornada computada por unidad de tiempo en los términos del convenio, la segunda pretensión busca que se declare el derecho al percibo de horas extras. Hay que subrayar que no se pide la limitación de la jornada a las 40 semanales del artículo 24, sino a que el exceso se remunere.

Llegados a este punto el análisis de las circunstancias acreditadas no va a ser favorable a la parte actora.

Conforme a la jurisprudencia ( SSTS 18.9.00, rec 1696/99 o 24.9.2009, rec 2033/2008) son horas extraordinarias no sólo las que sobrepasen la jornada máxima legal de 40 horas semanales en cómputo anual, sino las que rebasan las jornadas máximas pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo.

El art. 35 del ET sustenta esta doctrina al regular las horas extraordinarias. Resulta de su cuarto párrafo el carácter voluntario de las horas extras, pudiendo establecerse su obligatoriedad por convenio o contrato de trabajo, siendo imperativas en este caso tanto las extraordinarias como las ordinarias, dentro de los límites legales. Hacer mención a sentencia de esta Sala, que conforme a la anterior consideración dictó sentencia confirmatoria de sanción de despido impuesta a autovendedor de Kalise, que ante la negativa de continuar su jornada de trabajo para terminar el reparto encomendado, una vez cumplimentadas las 8 horas diarias, justificó la procedencia en la desobediencia reiterada, sin previa impugnación del sistema de trabajo, que se había perpetuado durante años, en una desobediencia que no amparaba el ius resistenciae invocado en demanda - STSJª Canarias -LP de 20.2.2006, rec 872/2005. En cualquier caso, en este punto de la obligatoriedad de las horas extras para los trabajadores de ventas, no se va a entrar, pues excede de los límites de la litis planteada, y exigiría valorar si la cláusula contractual estableciendo el trabajo a tareas, se puede interpretar como una aceptación de realización de horas extras.

La Directiva 2003/88/CE fija en su art. 6 un límite de jornada, de manera que la jornada semanal no pueda exceder de 48 horas incluyendo la jornada extraordinaria. Este límite lo es en cómputo de cuatro meses ( art. 16). El art. 35 del ET establece que aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, son horas extras. En este caso, el Convenio de aplicación fija para Canarias una jornada semanal de 40 horas, por encima se realizan horas extras.

Establecidos los límites, igualmente resulta del art. 35.1 ET que mediante convenio colectivo o, en su defecto pacto individual se optará entre abonar las horas extras en una cuantía o bien compensarlas con tiempos equivalentes de descanso retribuído (con valor al menos igual cuantía hora ordinaria en el caso de retribución). En ausencia de pacto se entenderá se opta por el descanso ( STS 26.3.1996 rec 2702/1995 no cabe dejar en manos del empresario la decisión sobre la forma de compensación de las horas extras, debe ser mediante un acuerdo de las partes).

El art. 14 del convenio de aplicación establece en orden a la retribución de las horas extras que:

'Ante la grave situación de paro existente, y con el objeto de favorecer la creación de empleo, ambas partes acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias.

Se entenderán como horas extraordinarias estructurales las necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o las derivadas de la naturaleza del trabajo de que se trate, o mantenimiento que sea preciso para asegurar la producción. Las horas extraordinarias, salvo las de fuerza mayor, son de libre aceptación por el trabajador y su realización tendrá carácter excepcional, en el sentido de que sólo se efectuarán cuando no puedan ser sustituidas por contrataciones temporales o tiempo parcial.

Los trabajadores cuya acción pone en marcha o cierra la de los demás deberán flexibilizar su jornada por el tiempo estrictamente preciso para ello, anticipando la entrada o la salida, a requerimiento de la empresa.

El valor de las horas extraordinarias será el que se establece para cada categoría en las tablas salariales de los Anexos I y II.

El personal que trabaje en el movimiento interior de las cámaras no podrá realizar horas extraordinarias en dicho trabajo.

En los centros de trabajo se podrá establecer la compensación de cada hora extraordinaria por 1,75 horas ordinarias de descanso, mediante acuerdo con el Comité de Empresa o, en su caso, con los Delegados de Personal. En ningún caso tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que se realicen como consecuencia de la flexibilización de la jornada establecida en el art. 34,2 del Estatuto de los Trabajadores.'

No encontramos un pacto en el sentido del último párrafo de este art. 14 del convenio colectivo del Grupo Kalise. En su lugar han sido acreditados los suscritos en 2020 y 2012, que se recogen en los hechos probados.

En el ordinal quinto detalla el contenido del pacto de 1 de agosto de 2002, suscrito por la empresa demandada y el Comité de empresa para regulación de las condiciones económicas de los vendedores de la División de Helados de la isla de Gran Canaria, en respuesta a la solicitud de mejora económica de los mismos.

Conforme a este pacto se establece una comisión sobre ventas anuales antes de IGIC del 2% a distribuir entre Preventa y Reparto de la siguiente forma:

-1% al Preventa

-1% al Reparto

El pacto expresamente recoge que 'el pago de la Comisión compensará a todos los efectos cualquier desajuste del horario de trabajo necesario para cubrir el servicio a los clientes, previamente establecido por la empresa para la ruta asignada al vendedor en cada momento.'

La duración prevista hasta el 31 de diciembre de 2005, y la renovación automática salvo denuncia, que ninguna parte ha acreditado.

El 15 de octubre de 2012 el Grupo Kalise Menorquina y la representación de los trabajadores en la empresa suscriben un Plan de Comisiones (yogur), en el que se fija una comisión sobre venta bruta menos género averiado de :

Productos Fabricación Propia 1,5%

Productos fabricación de 3º comercializados marca Kalise y de otras marcas 1%

Con reparto del total del resultante entre preventa y repartidor en la forma que sigue:

Repartidor: 65% de la comisión de la venta bruta menos género averiado, excepto en los clientes especiales en los que el repartidor no coloca el producto en cuyo caso sería el 35% de la comisión de venta Bruta menos género averiado.

Preventa: 35% de la comisión de la venta bruta menos género averiado de la venta que genere, excepto en los clientes especiales en donde coloque el producto, donde cobrará el 65%.

Y otra comisión o Bono por objetivos.

En este apartado cada vendedor disfruta de los siguientes incentivos:

'2.1 Bono por objetivos de ventas (90,15 euros)

La totalidad de esta cantidad se percibirá logrando cubrir el objetivo de venta neta establecido a cada zona de supervisión, fijándose éste en un incremento del 5% sobre la venta neta del año anterior, entendiéndose como venta neta la Venta Bruta menos Género averiado menos Descuentos y Bonificaciones.

2.2 Bono de Género Averiado.

Se definen 4 cuantías en función de la distinta cobertura del objetivo del género averiado. El objetivo de género averiado será el que se establezca para la ruta basado en la delegación.

Bono por Género Averiado

1º Si no se consigue el objetivo: 0 euros

2º Si se consigue el objetivo se obtendría un 5% de la Comisión sobre venta obtenida

3º Mejorando en un 15 % del género averiado establecido se obtendría un 10% de la Comisión sobre Venta obtenida

4º Mejorando en un 25% del género averiado establecido se obtendría un 15%..

Este Pacto invalidaba todos los anteriores y se ha prorrogado año tras año. Al menos no consta prueba en contra.

Del examen de las retribuciones de los vendedores sobre las que la empresa practicó prueba, resulta un incremento sustancial del importe fijo total fijado con convenio en 2016 unos 18.002 euros anuales, por cuenta de las comisiones que supone de media (calculada a partir de las abonadas a los trabajadores que en 2018 no trabajaron parte del año sino todo y a tiempo completo) unos 6.667 euros más. Esto es, un incremento de un tercio del salario fijo, y un 25% del salario final retribuído.

Como resulta del pacto de 2002 para el área de ventas helados, la finalidad de esta mejora retributiva era la compensación a todos los efectos cualquier desajuste del horario de trabajo necesario para cubrir el servicio a los clientes, previamente establecido por la empresa para la ruta asignada al vendedor en cada momento, o lo que es lo mismo, remunerar las horas extras, que sobre las 40 semanales supusiera el cumplir con el servicio asignado o trabajo a tarea.

El pacto de 2012 para yogur, aunque no incorpora tal mención permite la misma interpretación. Al examinar su contenido, se observa que se establecen comisiones en dos modalidades, con sistemas distintos de devengo que evidencian la distinta finalidad a la que responden. En la primera, se fija un porcentaje comisionado sobre venta bruta menos género averiado, de porcentaje similar al pacto de helados. La segunda, unos bonos por objetivos. En cada bono se establece un importe alcanzable en relación con objetivos de venta fijados previamente. Ninguna mención a objetivos resulta de la primera comisión, que se limita a retribuir la venta bruta menos género averiado. De esta manera, lo que remunera el primer tipo de comisión es el volumen de trabajo llevado a cabo, lo que permite atribuir su pago a la compensación por el exceso de jornada, que resulta del sistema de trabajo a tareas, y no a la consecución de determinados niveles de venta. No es necesario alcanzar ningún objetivo, siempre se devengan estas comisiones, y en el mismo porcentaje sobre el volumen de ventas. La similitud del pacto de yogur con la comisión establecida para helados en 2002 en esta primera modalidad, cuyos términos son similares en ambas áreas, avala tal interpretación. Por otro lado, si la jornada se computa a tareas, es coherente que la productividad remunere su exceso mediante abono de comisiones y no como horas extras.

Finalmente, llama la atención el elevado importe de las comisiones que se abonan a los autovendedores, que por su cuantía se asimilan más a los abonos por horas extras, que a los habituales por productividad en un trabajo como el que se lleva a cabo por estos trabajadores.

Respecto a la licitud y suficiencia de este sistema de retribución del exceso de jornada, cuya legitimidad derivaría del pacto colectivo, recordar que en sentencia de 29 de julio de 2015, recurso 775/2013, de esta Sala del TSJ Canarias (Las Palmas).

'Y la Sala comparte tal conclusión, aplicando idéntico criterio hermeneútico. Y a estos efectos, hemos de traer a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 24 de julio de 2006 (rec 1570/05), que se pronuncia en los siguientes términos: '...De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET., en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria ; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.

Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias , mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito. Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate es el pago de las horas extraordinarias , para poder concluir que esa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso. Téngase en cuenta que estos particulares pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extraordinarias , que es el que expone el art. 35 - 1 del ET. , y que como toda excepción tienen que ser interpretados restrictivamente, por lo que sólo podrá admitirse la existencia de tal excepción a ese sistema general cuando quede demostrada de forma indubitada e incontestable. Y esta rigurosa exigencia probatoria se corrobora y reafirma por el carácter no compensable ni absorbible de la remuneración de las horas extras , puesto que tal carácter impide que pueda aplicarse al pago de tal remuneración cualquier concepto salarial cobrado por el empleado, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias...'.

Como en aquel supuesto, los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, perciben unas cuantías de porcentaje fijo sobre el volumen de trabajo desarrollado, que se devenga todos los años, en una media de al menos el 25% de su salario total, bajo la denominación de comisiones. Ello en virtud de unos pactos que la parte actora no discute, pues no cuestiona su vigencia o aplicabilidad, ya que pretende mantener el percibo de las comisiones antes detalladas y lucrar a la vez horas extras. Dado que lo que ambos conceptos retribuyen es el exceso de jornada, debe aceptarse la alegación de la empresa, que habla de espigueo prohibido. Lo que hay es una doble remuneración del mismo concepto, que no tiene amparo legal o convencional.

Ello no impide llevar a cabo un ejercicio de verificación de la suficiencia de lo pactado en relación con las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador, no en este procedimiento de dimensión colectiva, sino en reclamaciones individuales, para ajustar el valor de la hora extra según convenio al exceso de jornada realmente imputable a cada vendedor, de modo que, puesto en relación con las comisiones percibidas, se pudiera comprobar si hay un defecto en su abono.

La licitud del pacto impide estimar la segunda pretensión de demanda sobre el derecho de cobro de horas extras. La remuneración mediante el sistema de pago de comisiones vigente en la empresa, salvo desajustes que individualmente pudieran demostrarse, compensa el exceso de jornada que llevan a cabo los autovendedores del Grupo Kalise en esta provincia.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de la UNIÓN SINDICAL OBRERA, frente GRUPO KALISE SA, declarando el derecho de los trabajadores con categoría profesional de autoventas, del área de helados y yogur, de la provincia de Las Palmas a cumplir con su jornada de trabajo conforme al artículo 24 del Convenio Colectivo del Grupo Kalise Menorquina SA, desestimando el derecho al percibo de las horas extras efectivamente realizadas en la forma reclamada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que podrá prepararse en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante esta Sala el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE SANTANDER cta. número: 3537/0000660/0054/194 a nombre de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.