Sentencia SOCIAL Nº 3415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2459/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000300
CR
Recurso de Suplicación: 2459/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 11 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3415/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Valentina frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 12 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 139/2017 y siendo
recurrido/a EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA DORADA, S.A., ACTIVA MUTUA 2008, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Valentina , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y la empresa EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA DORADA, S.A., debo absolver y absuelvo de las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Valentina , nacida el NUM001 -1969, con núm. NUM002 , de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Camarera de comedor, sufrió un accidente de trabajo el 24-4- 2015, cuando prestaba servicios para la empresa EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA DORADA, S.A., iniciando situación de I.T., con el diagnóstico de 'Síndrome de la vaina de los músculos rotadores del brazo'.

La actora es diestra.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- La demandada EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA DORADA, S.A., tenía concertadas las contingencias profesionales por accidente de trabajo, con ACTIVA MUTUA 2008, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 10-11-2016. Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron: 'I.Q. Artroscòpia d'espatlla dreta amb reparació labrum i lesió tendinosa.

Limitació funcional de E.S.D inferior al 50%'.

(expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 18-11-2016, por la que declaraba a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, recogida en: 71 DE hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, indemnizable en cantidad de 990,00 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora el 28-12-2016, solicitando ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por resolución del INSS de 31-1-2017.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 'I.Q. Artroscopia de hombro derecho con reparación labrum y lesión tendinosa.

Limitación funcional de extremidad superior derecha inferior al 50%'. El balance articular del hombro es el siguiente: Abducción pasiva = 19%; Abducción activa = 27%; Flexión pasiva = 11%; Flexión activa = 32%; Rotación pasiva = 22%; Rotación activa = 30%. Los registros dinamométricos presentaron una fuerza en abducción de 5,64 KG. en hombro derecho y 17,32 Kg. en el izquierdo'.

(expediente administrativo, pericial Dr. Emiliano ) SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, se establece en 1.468,82 euros, con efectos del 18-11-2016, y para la Parcial de 1.468,82 euros mensuales.

(hecho admitido por las partes) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Explotaciones Turísticas Costa Dorada, S.A., y Activa Mutua 2008, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Valentina recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 139/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Total, subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Sexto, para que quede con el contenido siguiente: '1) Omalgia derecha postraumática, con indicios de fisuración en vertiente anterior del rodete glenoideo.

Disminución del espacio subacromial. Tendonopatía del supraespinoso e infraespinoso. Artroscopia del hombro derecho con lesión en el labrum y lesión tendinosa, con las siguientes limitaciones funcionales: déficit en la amplitud y la velocidad de los movimientos libres. Deficits: Mayor 50% en la amplitud y la velocidad de los movimientos con carga de 1 Kgr., déficit del 67% en la fuerza de abducción. No puede levantar mucho peso durante mucho tiempo. Atrofia deltoides y paleta caída. Déficit del 40-46% del trabajo total del hombro derecho. Déficit del 65% en su fuerza máxima.

2) Biomecánica de fecha 15-11-2017: El hombro derecho se encuentra limitado para el desarrollo de actividades que necesiten elevar el brazo, realizar movimientos repetitivos, adoptar posturas forzadas o ejercer fuerza'.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En este caso las nuevas enfermedades y limitaciones a la movilidad del hombro que se pretenden incorporar no constan acreditadas en los informes médicos de la parte demandada (de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, al folio 124; y de la Mutua, a los folios 147 a 150), siendo la prueba biomecánica de fecha 15-11-2017, posterior a la del ICAM y la Mutua, de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios respecto a las dolencias que padece la recurrente y no advirtiéndose error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, se mantiene, por lo tanto, el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 137 de la LGSS , argumentando que se encuentra en situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual, subsidiariamente Parcial, derivadas de accidente de trabajo, tras habérsele reconocido por el INSS lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con baremo.

El artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , - hoy artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto-, establece: 'Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



QUINTO.- Respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 , entre muchas, indica que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2014 : 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

SEXTO.- En este caso la demandante padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto de la sentencia: '....IQ. Artroscopia de hombro derecho con reparación labrum y lesión tendinosa.

Limitación funcional de extremidad superior derecha inferior al 50%. El balance articular del hombro es el siguiente: Abducción pasiva=19%. Abducción activa= 27%. Flexión pasiva= 11%. Flexión activa= 32%.

Rotación pasiva= 22%. Rotación activa= 30%. Los registros dinamométricos presentaron una fuerza de abducción de 5,64 Kg en hombro derecho y 17,32 Kg en el izquierdo'. Siendo su profesión habitual la de Camarera de Comedor.

Estas patologías no permiten declarar que la actora se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que limitación en los movimientos del hombro tras la práctica de la artroscopia es inferior al 50%, lo que le permite realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual. Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su entidad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión de Camarera de Comedor, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual. Y como tampoco ha acreditado la limitación para un 33% o más en el ejercicio de las tareas de su profesión, sólo c abe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Valentina contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 139/2017, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.