Sentencia SOCIAL Nº 3416/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2561/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2561/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002561/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Mª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003416/2020
En el recurso de suplicación 002561/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 24/05/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000319/2018, seguidos sobre grado - profesión
habitual, a instancia de D. Víctor , asistido por la letrada Dª. Luisa Aracil Salas, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D.
Víctor , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Víctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D.

Jose Francisco , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión gerente y cortador de empresa de mármol con otros socios actualmente cerrada y que llegó a tener 40 empleados, cursó baja por incapacidad temporal en fecha 14.09.16 y tras la prórroga de ésta, fue instado el correspondiente expediente de incapacidad permanente, siéndole denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18.01.18, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiendo la prórroga de incapacidad temporal desde dicha fecha. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 26.03.18.



SEGUNDO.- El demandante presenta según el informe de valoración del médico del INSS de fecha 10.01.18: marcha autónoma, sin apoyo externo, con leve-moderada claudicación a la marcha, y el siguiente cuadro clínico residual gonartrosis de rodilla izquierda, prótesis rodilla izquierda el 5.03.17; con las limitaciones orgánicas y funcionales de gonalgia izquierda con la mecánica sostenida, episodios de derrame articular (último en noviembre17), déficit en los últimos grados en la flexión de rodilla izquierda, extensión completa, discreta hipotrofia de cuádriceps izquierda, marcha sin apoyo externo con leve moderada descarga izquierda, concluyendo que se encuentra limitado para sobrecargas mecánicas de rodilla izquierda, demabulacion/ bipedestación de rodilla izquierda.

TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total asciende a 1.963,16 euros, y la fecha de efectos económicos desde el 19.01.18, si bien se encuentra percibiendo subsidio para mayores de 55 años desde el 12.07.18.



CUARTO.- Según informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y traumatología del Hospital General Universitario de Alicante de fecha 17.11.17 el actor presenta persistencia de inflamación sobre rodilla protésica, con rodilla inflamada que contraindica actividad que conlleve esfuerzo, deambulación o bipedestación prolongada.



QUINTO.- El actor fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes para su profesión habitual de marmolista derivada de enfermedad profesional en virtud de resolución de 4.101.11 con derecho al percibo de la indemnización de 2.990 euros por hipoacusia que afecta a zona conversacional en ambos oídos.

SEXTO.- El actor prestó servicios para la empresa MARMOLES SINGLA S.L. como Encargado desde el 2.12.87 al 31.05.12, fecha en la que se hizo efectiva la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas. Tras el despido percibió prestación por desempleo, hasta que se dio de alta en el RETA el 1.08.14, coetáneo a la constitución por el actor junto con dos socios más de la mercantil MARMOLES HERIAL S.L. que se documentó mediante escritura pública de fecha 30.06.14, en la que ostentaba el 33,3% de las participaciones sociales y en la que inicialmente los tres socios eran administradores mancomunados, hasta que se cambió por un administrador único en la persona de otro de los socios D. Roque documentado por escritura pública de fecha 30.12.16.

La mercantil alcanzó a tener 40 empleados y en la actualidad está cerrada, habiendo el actor cursado su baja en el RETA el 30.04.17.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Víctor .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión de los hechos probados primero, cuarto y la adición de uno nuevo que sería el séptimo, de la manera que se expone: 1.- Para sustituir el hecho primero por otro en el que se añadan datos tales como que cuando causo alta en el RETA lo fue como cortador de mármol, percibiendo la retribución como empleado, aparte de la de administrador, que la baja por It lo fue para la ocupación de carretillero, y en fecha 14.09.19. cita los docs obrantes a los folios 23, 31 a 39 2.- Para revisar el hecho cuarto, para adicionar las siguientes dolencias al cuadro que allí se señala, que son: 'hombro doloroso, rotura parcial de manguito de rotadores y dedo en resorte, diabetes tipo II, hipertensión arterial e hipercolesterolemia, sordera de calderero, pterigión ojo izquierdo...', que obran al folio 70 3.- Para adicionar un hecho nuevo, que sería el séptimo que diga: 'El actor percibió en el año 2016 ingresos ascendentes a 9.406,51 euros como empleado de la mercantil Marmoles Herial SL, y 271,67 euros en su condición de administrador mancomunado, consejero, y 4900,25 euros de la Mutua Ibermutuatur en calidad de pensionista por prestaciones de IT ( del 14.09.2016 a 31.12.2016).

Sobre la revisión de los hechos probados, como doctrina consolidada, podemos recordar lo que sintetiza la STS de 8 de enero de 2020, rec. 129/2018, asi como la del mismo Tribunal de 22 de Junio del 2020, rec.

195/2019, y es que:'A) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En el presente supuesto, al margen del error que constata como año de inicio de la IT el del 2019, cuando debió decir 2016, asi como de la constancia de que la baja en el RETA se produjo el 30.04.2017, lo cierto es que el hecho de que la profesión que consta en la baja sea la de carretillero, dentro de la actividad de corte, tallado y acabado de la piedra, si debe incluirse por tratarse de un dato nuevo y documentado, rechazando el resto de modificaciones del hecho 1º por ser irrelevantes o reiterativos. En cuanto al segundo, que pretende añadir dolencias en base a un Informe del SVS de fecha 14 de febrero del 2018, debemos señalar que se trata de un informe posterior al de valoración médica del INSS, que expresa dolencias nuevas, es decir, que no suponen agravación de la que se analizó en un primer momento, y que no resultan funcionalmente limitante.

Por ejemplo, la diabetes carece de tratamiento, y el resto, según el propio Informe citado son dolencias tratadas farmacológicamente, o de las que se ignora su repercusión funcional. Por ello, no pueden ser introducidas para tenerlas en consideración. Por último y respecto a la adición pretendida para hacer constar que percibió remuneración como empleado y como gerente, durante el año 2016, y que ese año obtuvo también prestación por IT, también resulta irrelevante, por que la sentencia de instancia no niega tal dualidad.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.1 b), en sus apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de cortador de mármol. Señala el recurrente, en primer lugar, que ya en la instancia fue objeto de discusión cual era la profesión habitual del actor, señalándose que era cortador de mármol y gerente, en su condición de socio al 33% de la empresa, sin tener en cuenta que la profesión de gerente es residual, y que su actividad en la empresa Marmoles Herial, duro escasamente un año, habiendo trabajado toda su vida como cortador en la empresa Mármoles Singla. Por ello considera que debe entenderse como profesión habitual la de cortador de mármol, de la que ceso inicialmente por despido en el año 2012. Cita para ello diversas sentencias de ésta misma Sala.

Por último señala que sus dolencias son acreedoras de una IP Total, pues es casi nula su capacidad residual.

En relación con lo que se viene entendiendo por profesión habitual, Conforme a STS de 23-02-2006, rcud.

5135/2004, reiterada en Sentencias posteriores como la de 26-10-2016. Rcud. 898/2016,: 'el apartado 3 del art. 137 nos dice que 'se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente o la enfermedad y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su ' profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'.

En el presente supuesto, consta que la profesión del actor a la fecha de inicio de la IT en fecha 14.09.2016 era la de carretillero, en una empresa dedicada al corte, tallado y acabado de la piedra, lo que es distinto del oficio o profesión de cortador de mármol, ello con independencia de cuales fueran las concretas tareas desempeñadas en la empresa cuya actividad finalizó por cierre en el año 2012, que presumiblemente fueran las mismas.

Por ello no podemos entender que las funciones que siempre ha desarrollado como profesión habitual sea la de cortador, pues independientemente del tiempo que dedicase a las tareas de gerente y administrador mancomunado en la nueva empresa de la que era socio al 33%, en la que estuvo algo más de dos años antes del inicio de su situación de IT, no consta que realizase otra actividad distinta a la de carretillero, que es la que consta en el parte médico de baja laboral, Código CNO 8333, que es, por tanto, la que debe tomarse en consideración.

Respecto a la concreta pretensión de ser declarado en situación de IP Total para su profesión, disponen los preceptos citados como infringidos, lo que sigue: el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto que: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello porque las limitaciones que le afectan se limitan a la sobrecarga sobre su rodilla izquierda, asi como a situaciones que exijan deambulación y bipedestación, y es evidente que, salvo en momentos puntuales, el carretillero efectúa su actividad trasladando las piezas de mármol de un lugar a otro o cargando las mismas para su transporte a la entrada o a la salida del taller, mediante una carretilla, que necesariamente tiene tracción mecánica, al precisar del correspondiente carnet, por lo que tales limitaciones, si bien podrían afectar de manera parcial a ciertas funciones, es evidente que no alcanzan el grado pretendido.

Por ello, es necesario concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Víctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CUATRO de los de ALICANTE, de fecha 24 de mayo del 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2561 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.