Sentencia SOCIAL Nº 3417/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3172/2016 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3172/16
Recursos de Suplicación - 003172/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
En València, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3417/2017
En el Recursos de Suplicación - 003172/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20.06.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000797/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Felicisima , asistida del Letrado Sr Hermógenes Fernández Esteve, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Felicisima , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda instada por Felicisima frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Se presenta en fecha 14-4-2015 solicitud de IP por parte de Felicisima , nacida el NUM000 -1966, con NIF nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , hallándose en IT por enfermedad común desde 2-10-2013 y de profesión auxiliar de enfermería trabajando para el SERVASA CV desde el 2-9-2015 en el Hospital de Elda, alegando 'HERNIA DISCAL, ARTRODESIS, CIATICA, LUMBALGIA Y DEPRESION ANSIOSA.' Se había emitido ya con fecha 20-3-2015 informe de EIL por la Inspección Médica que partía del diagnóstico de 'CIATICA' posterior a IQ generante de la IT de 2-10-2013 que fija como limitaciones orgánicas y funcionales 'Lumbalgia postcirugia realizada el 26-2-15 con extracción de EMO (Medializacion de tornillo) actualmente en fase de recuperación postcirugia con limitación moderada de movilización de raquis lumbar', y evaluación clínica-laboral 'P. con Dx de Radiculopatia crónica L4-5, y en TAC medialización de tornillo L5 izq que sobrepasa la cortical medial ,que no condiciona estenosis foraminal, puentes óseos intersomáticos posterolaterales bilaterales. Tto quirúrgico el 26-2-15 con EMO, actualmente fase de recuperación postcirugia, reciente retirada de puntos de sutura, presenta lumbalgia y limitación moderada de la movilidad de raquis lumbar, portadora de corsé de refuerzo lumbar duro, sigue tb con analgesia moderada. Situación susceptible de ver evolución', determinando una 1ª demora en la calificación hasta agosto 2015 según Notificación del INSS de 1-4-2015.



SEGUNDO: Pasados esos 6 meses y habiéndose presentado ya la solicitud de IP por la actora, se emite informe de Síntesis fechado a 19-8-2015 para revisar la demora en la calificación que aprecia como deficiencias más significativas 'EMO. LUMBAR (MOVILIZACION TORNILLO) 26-2-15. EN PACIENTE IQ DE ARTRODESIS LUMBAR Y DISCECTOMIA EN 2010 HERNIA DISCAL L5S1', limitaciones orgánicas y funcionales 'REFIERE: DOLOR LUMBAR Y SENSACION DE QUEMAZON EN REGION ABDOMINAL BAJA BA. ACTIVO: FLEXION LUMBAR DDS A 5 CM. SUELO EXTENSION 201, ROTACIONES Y LATERALIDADES CONSERVADAS. MER (-) BILATERALMENTE BM Y SENSIBILIDAD CONSERVADAS' y conclusiones 'REFIERE: DOLOR LUMBAR Y SENSACION DE QUEMAZON EN REGION ABDOMINAL BAJA BA. ACTIVO: FLEXION LUMBAR DDS A 5 CM. SUELO EXTENSION 20º, ROTACIONES Y LATERALIDADES CONSERVADAS. MER (-) BILATERALMENTE BM Y SENSIBILIDAD CONSERVADAS.

PATOLOGIA ACTUAL QUE PUEDE LIMITARLE PARA LA REALIZACION DE ESFUERZOS MUY INTENSOS DEL RAQUIS LUMBAR', deviniendo en dictamen propuesta del EVI de 25-8-2015 que ratifica dichos juicios clínicos y desecha la IP con el fin de la prórroga de la IT lo que determina la Resolución del INSS de fecha salida 1-9-2015.

Formulada reclamación previa en 18-9-2015 por la actora, es desestimada en Resolución de fecha salida 29-9-2015.



TERCERO: Caso de estimarse la IPA-IPT seria procedente fijar como BR 1.171,17 euros/m en el porcentaje procedente con fecha de efectos de 2-9-2015 y con descuento de la nueva IT de la actora de 5-4-2016.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Felicisima .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), propugnando en bloque la revisión de los hechos probados indicando 'Que, de la documental aportada en el acto del juicio por la actora, se desprende que la misma padece, además de las dolencias recogias por el E.V.I. en su Informe Médico de Síntesis, padece lumbociatalgia derecha que no mejora con tratamiento; hernia discal posterolateral dcha. Avanzada en L5-S1 en claro conflicto con la raíz S1 y estenosis de canal; lumbago; ciática; radiculopatía S1; desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía, lumbalgia mecánica; dolor irradiado desde la hernia discal hacia el miembro inferior derecho; ciatalgia; síndrome cervicobraquial (difuso); lumbociática; estenosis de canal por hernia discal masiva L5-S1; parestesias en mano izquierda; parestesias pierna izquierda desde IQ hernia discal; radiculopatía L5-S1 izquierda; discopatía degenerativa L4-L5; hernia discal posteromedial L2- L3; radiculopatía lumbar; lumbalgia con irradiación L5-S1 bilateral; moderada estenosis foraminal derecha L5-S1 secundaria a hipertrofia: ansiedad; dispepsia y otras alter.

Específicas del funciionamiento del estómago. Radiculopatía crónica L4-L5; disestesias en zona lumbar; parestesias en ambas manos. Que además sufre las siguientes limitaciones: Dolor lumbar que no mejora con el tratamiento; necesidad de llevar corsé; disestesias y dolor contínuo en miembros inferiores; limitación de la movilidad del miembro inferior derecho por dolor irradiado desde la hernia discal; dolor a la movilidad en zona lumbar; disminución de fuerza en miembro inferior derecho; radiculalgia residual izquierda que ya noi mejora, lesión orgánica e irreversible; limitaciones para la vida diaria; debilidad en la flexión dorsal pie izquierdo; adormecimiento; hormigueo, quemazón y pesadez en EEII; limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral; molestia irradiada a EEII de tipo neuropático. Que, a pesar de haber sido intervenida quirúrgicamente dos veces, su lesión lumbar ya no mejorará por ser crónica e irreversible. Por otra parte, señalar que, además de tomar espidifren, nolotil y orfidal, la demandante toma Pristiq, Trileptal y Lyrica, para combatir la depresión, la ansiedad y el dolor neuropático que padece a nivel lumbar e irradiado a los MMII.

A mayor abundamiento, resulta evidente el componente físico de peso/carga que tiene la profesión habitual de la actora, por cuanto ha quedado acreditado que el día 19/7/2010 la misma sufrió un accidente laboral mientras pasaba a un enfermo del sillón a la cama, hecho por el cual debe estimarse la pretensión esgrimida por la actora al haberse acreditado que realiza esfuerzos muy intensos en los que interviene el raquis lumbar', 2.La modificación propuesta no debe prosperar, al ignorar la exigencia contenida en el artículo 196.3 de la LJS, a cuyo tenor 'también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'. Así es de ver que en el motivo que se examina no se contiene indicación alguna sobre el concreto hecho probado cuya modificación se pretende, formulando redacción alternativa, sino que en bloque pretende una modificación total de la sentencia sin cumplir los requisitos propios del recurso de suplicación (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril ) ; por otra parte, tampoco señala el documento o pericia en que se basa, y en lo que se denomina en el escrito de interposición del recurso 'antecedentes' tampoco se indica con la concreción exigida el documento o pericia, sino que se limita a referir por ejemplo 'los docs. 9 a 69 presentados en el juicio...págs. 36 a 117 del expte', realizando una crítica de la sentencia de instancia, además, como esta Sala viene reiterando (véase por ejemplo la sentencia recaída en el recurso 871/2012 ), la revisión 'no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL -hoy idéntico precepto de la LJS- al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, en particular del Informe Médico de Síntesis, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental', y que el patente error del juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 ), es más el motivo se limita a transcribir hechos de la demanda inicial evidenciándose una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia y conteniendo extremos impropios de la revisión fáctica adentrándose en el terreno de las valoraciones jurídicas (así cuando al final del motivo señala '...debe estimarse la pretensión esgrimida por la actora al haberse acreditado que realiza esfuerzos muy intensos en los que interviene el raquis lumbar'.



SEGUNDO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando 'infracción por violación del artículo 136 , 137 , 138 , 139.2 y 3, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación todo ello con el art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969...'. Argumenta en síntesis, partiendo de la reforma fáctica interesada que la actora difícilmente puede realizar las principales funciones de cualquier tipo de trabajo por lo que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta , subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

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2. Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia resulta: A) Se presenta en fecha 14-4-2015 solicitud de IP por parte de Felicisima , nacida el NUM000 -1966, hallándose en IT por enfermedad común desde 2-10-2013 y de profesión auxiliar de enfermería trabajando para el SERVASA CV desde el 2-9-2015 en el Hospital de Elda, alegando 'HERNIA DISCAL, ARTRODESIS, CIATICA, LUMBALGIA Y DEPRESION ANSIOSA.'. Se había emitido ya con fecha 20-3-2015 informe de EIL por la Inspección Médica que partía del diagnóstico de 'CIATICA' posterior a IQ generante de la IT de 2-10-2013 que fija como limitaciones orgánicas y funcionales 'Lumbalgia postcirugia realizada el 26-2-15 con extracción de EMO (Medializacion de tornillo) actualmente en fase de recuperación postcirugia con limitación moderada de movilización de raquis lumbar', y evaluación clínica-laboral 'P. con Dx de Radiculopatia crónica L4-5, y en TAC medialización de tornillo L5 izq que sobrepasa la cortical medial ,que no condiciona estenosis foraminal, puentes óseos intersomáticos posterolaterales bilaterales. Tto quirúrgico el 26-2-15 con EMO, actualmente fase de recuperación postcirugia, reciente retirada de puntos de sutura, presenta lumbalgia y limitación moderada de la movilidad de raquis lumbar, portadora de corsé de refuerzo lumbar duro, sigue tb con analgesia moderada. Situación susceptible de ver evolución', determinando una 1ª demora en la calificación hasta agosto 2015 según Notificación del INSS de 1-4-2015. B) Pasados esos 6 meses y habiéndose presentado ya la solicitud de IP por la actora, se emite informe de Síntesis fechado a 19-8-2015 para revisar la demora en la calificación que aprecia como deficiencias más significativas 'EMO. LUMBAR (MOVILIZACION TORNILLO) 26-2-15. EN PACIENTE IQ DE ARTRODESIS LUMBAR Y DISCECTOMIA EN 2010 HERNIA DISCAL L5S1', limitaciones orgánicas y funcionales 'REFIERE: DOLOR LUMBAR Y SENSACION DE QUEMAZON EN REGION ABDOMINAL BAJA BA. ACTIVO: FLEXION LUMBAR DDS A 5 CM. SUELO EXTENSION 201, ROTACIONES Y LATERALIDADES CONSERVADAS. MER (-) BILATERALMENTE BM Y SENSIBILIDAD CONSERVADAS' y conclusiones 'REFIERE: DOLOR LUMBAR Y SENSACION DE QUEMAZON EN REGION ABDOMINAL BAJA BA. ACTIVO: FLEXION LUMBAR DDS A 5 CM. SUELO EXTENSION 20º, ROTACIONES Y LATERALIDADES CONSERVADAS. MER (-) BILATERALMENTE BM Y SENSIBILIDAD CONSERVADAS.

PATOLOGIA ACTUAL QUE PUEDE limitarle para la realizacion de esfuerzos muy intensos del raquis lumbar', deviniendo en dictamen propuesta del EVI de 25-8-2015 que ratifica dichos juicios clínicos y desecha la IP con el fin de la prórroga de la IT lo que determina la Resolución del INSS de fecha salida 1-9-2015.

3.Con tales antecedentes preciso será concluir que la actora no se halla incapacitada por el momento para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, dado el carácter leve por el momento de sus dolencias que simplemente le limitan para la realizacion de esfuerzos muy intensos del raquis lumbar y teniendo en cuenta además que como el Tribunal Supremo viene indicando (así en sentencias de 12-2-2003 Rec.- 861/02 o 27-4-2005 Rec.- 998/04 ) no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después de un accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos (en nuestro caso el artículo 75 del Estatuto de Personal Sanitario No facultativo de la Seguridad Social) y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable, deberemos concluir como se adelantó al principio de este mismo apartado que las dolencias que presenta no tienen entidad suficiente para impedirle la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que no se ha producido infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy artículo 194.5 del TR de la LGSS de 2015 ex disposición transitoria 26ª del mismo), de ahí que tampoco se haya podido producir la del art.137.5 de la misma Ley (hoy artículo 194.4 del TR de la LGSS de 2015 ex disposición transitoria 26ª del mismo) , al no estar siquiera inhabilitada para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, que, como dijo la STS 17-1-1989 ' no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle'.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que en el segundo de los motivos se incide en cita indeterminada de normas pues los preceptos legales denunciados como infringidos contienen diversos apartados y redacciones, amén de que el Real Decreto Legislativo que aprobó el Texto Refundido de la LGSS de 1994, como el de 2015, contienen un solo artículo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Felicisima contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante el día 20 de junio de 2016 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3172 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.