Sentencia SOCIAL Nº 342/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1558/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 342/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 8 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1558/17, interpuesto por Sergio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 27 de abril de 2017, en Autos núm. 565/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sergio en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Sergio , mayor de edad, nacido el NUM000 .1957, con D.N.I. NUM001 , vecino de Torreblascopadro (Jaén),figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo la profesión habitual ejercida la de peón de panadería.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras periodo de incapacidad temporal iniciado el 15.07.2015 por osteoartrosis en hombro, el informe médico de evaluación de incapacidad laboral es de fecha 30.06.16 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 14.07.16.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 2.08.2016 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 969,74 euros y fecha de efectos 1.08.16 y fecha de revisión 14.09.18.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 23.08.16, que fue desestimada por resolución de 10.10.16.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes correspondiente al actor es de 969,74 Euros/mes; la fecha de efectos es 14.07.2016 o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Rotura del flexor profundo, tendinopatía manguito rotador. SD. Subacromial, omartrosis leve moderada acromioclavicular hombro derecho, que le producen limitación para cargas de pesos y posturas forzadas con hombro derecho y movimientos repetitivos del mismo.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado: AP. IQ de menisco izquierdo, diabetes tipo II (AO) saos grave en tratamiento CPAP 7 cm de H2O síndrome de Gilbert y esteatosis hepática leve.

EA: Refiere el dolor muy importante desde cervicales a hombro, no está cómodo de ninguna manera.

Informes aportados: informes de AP. Locomotor S.A.S a día 21-10-15: valorado por Dra Marisol en abril de 2015, ha realizado 35 ss de rhb por su mutua, el dolor no ha mejorado con tratamiento conservado.En RXS omartrosis cervicoartrosis. RMN de hombro derecho, moderada-severa tendinosis crónica del subescapular y supraespinoso con ligera bursitis, ligera tendinosis crónica inserccional del infraespinoso, tenosinovitis del tendón de porción larga de bíceps, ligera moderada artropatía acromio-clavicular. Se deriva a cot evitar esfuerzos físicos y coger objetos pesados con movimientos repetitivos.

Inf. De cot SAS a 10-5-16. DG. Rotura del flexor profundo, tendinopatía manguito rotador sd subacronmial se le pone infiltración y se va a realizar rehabilitación.

Inf de cot S.A.S a día 7-6-2016: plan de actuación, pido rmn de columna cervical (refiere ya realizada, pendiente de resultados) Exploración UMEVI día 20-6-2016, paciente con gafas, oye frecuencias conversacionales en consulta, cuello con rigidez en todos los arcos de movilidad, brazo derecho con abducción a unos 110º rotaciones en últimos grados, pero muy dolorosas hombro derecho algo más elevado que el izquierdo. Atrofia en un cm en biceps braquial Conclusiones: rotura del flexor profundo, tendinopatía manguito rotador Sd. Subacromial, omartrosis leve moderada acromioclavicular hombro derecho.

Ha realizado rehabilitación en mutura sin mejoría, se le han infiltrado el hombro derecho, pendiente de rehabilitación actual y pendiente de rmn cervical, solicitada ya realizada pendiente de resultados y valoración de terapias a seguir.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sergio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Contra la sentencia de instancia que, con desestimación de la demanda, negaba al actor grado de invalidez permanente superior al de la IPT para su profesión habitual de peón de panadería que le fue reconocida por el INSS por resolución de 2 de Agosto del 2016, se alza éste en recurso denunciando, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S., la inaplicación del Art. 194 de la LGSS y ello por cuanto, más allá de la referida IPT que tiene reconocida, sus secuelas le hacen acreedor del superior grado de invalidez. Analiza pues el referido precepto para, en el Segundo de sus Motivos, hacer referencia a doctrina del TS sobre dicha incapacidad absoluta que interesa. No se modifican las premisas históricas y es lo cierto que el referido Art. que dice inaplicado, Art. 137.5 de la LGSS (actual 194 que invoca in fine de su recurso) no ha sido conculcado. Define el precepto la IPA pero, antes de entrar en su análisis, es premisa obligada, partir del Art. 136 de la LGSS a cuyo tenor la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario- administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente total ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia que confirma la decisión del INSS pero rechaza, lo que es objeto del proceso, esté en superior grado de incapacidad. Es decir, sus secuelas le incardinan en aquella falta de habilidad para el desarrollo de su actividad profesional pero no lo está, debiéndose conformar la decisión judicial combatida, en el superior de invalidez, Permanente Absoluta que, se insiste, es definida como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea y, siendo esto así, de los conformados hechos probados ha de concluirse que la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate.

En el ordinal séptimo de los hechos probados se dice, textualmente, lo siguiente: 'El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Rotura del flexor profundo, tendinopatía manguito rotador. SD. Subacromial, omartrosis leve moderada acromioclavicular hombro derecho, que le producen limitación para cargas de pesos y posturas forzadas con hombro derecho y movimientos repetitivos del mismo.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado: AP. IQ de menisco izquierdo, diabetes tipo II (AO) saos grave en tratamiento CPAP 7 cm de H2O síndrome de Gilbert y esteatosis hepática leve.

EA: Refiere el dolor muy importante desde cervicales a hombro, no está cómodo de ninguna manera.

Informes aportados: informes de AP. Locomotor S.A.S a día 21-10-15: valorado por Dra Marisol en abril de 2015, ha realizado 35 ss de rhb por su mutua, el dolor no ha mejorado con tratamiento conservado.En RXS omartrosis cervicoartrosis. RMN de hombro derecho, moderada-severa tendinosis crónica del subescapular y supraespinoso con ligera bursitis, ligera tendinosis crónica inserccional del infraespinoso, tenosinovitis del tendón de porción larga de bíceps, ligera moderada artropatía acromio-clavicular. Se deriva a cot evitar esfuerzos físicos y coger objetos pesados con movimientos repetitivos.

Inf. De cot SAS a 10-5-16. DG. Rotura del flexor profundo, tendinopatía manguito rotador sd subacronmial se le pone infiltración y se va a realizar rehabilitación.

Inf de cot S.A.S a día 7-6-2016: plan de actuación, pido rmn de columna cervical (refiere ya realizada, pendiente de resultados) Exploración UMEVI día 20-6-2016, paciente con gafas, oye frecuencias conversacionales en consulta, cuello con rigidez en todos los arcos de movilidad, brazo derecho con abducción a unos 110º rotaciones en últimos grados, pero muy dolorosas hombro derecho algo más elevado que el izquierdo. Atrofia en un cm en biceps braquial Conclusiones: rotura del flexor profundo, tendinopatía manguito rotador Sd. Subacromial, omartrosis leve moderada acromioclavicular hombro derecho.

Ha realizado rehabilitación en mutura sin mejoría, se le han infiltrado el hombro derecho, pendiente de rehabilitación actual y pendiente de rmn cervical, solicitada ya realizada pendiente de resultados y valoración de terapias a seguir' y, partiendo de dicha base, es indudable la gravedad de las secuelas que restan a quien acciona pero no lo es menos que la existencia de la capacidad residual a que alude el Magistrado en el segundo de sus Fundamentos Jurídicos, justifica la decisión adoptada. Con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 27 de abril de 2017, en Autos núm. 565/16, seguidos a instancia de Sergio , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1558/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1558/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.