Sentencia SOCIAL Nº 342/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5340/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001204
EL
Recurso de Suplicación: 5340/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 23 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 342/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Piedad frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 28 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 757/2017 y siendo
recurridos INSS (Tarragona) y TGSS (Tarragona), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS
COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Piedad contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Dª Piedad , nacido el NUM000 .1975 y provisto de DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 .



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de auxiliar administrativa.

El trabajador estuvo de baja médica desde el 9.7.2015 hasta el 30.12.2016, emitiendo el ICAM dictamen de fecha 19.12.2016 por el que propuso el alta médica para reincorporación laboral con el siguiente diagnostico 'Radiculagia C6 D irritativa por hernia discal C5-C6 D. Cervocartrosis. Leve limitación funcional'. El INSS dictó resolución en fecha 22.12.2016 por la que se acuerda extinguir la situación de IT por alta médica con efectos de 30.12.2016.

Por sentencia de fecha 19.4.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Tarragona se confirmó el alta médica.



TERCERO. - Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocida por el ICAM que emitió dictamen médico el 19.6.2017, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 29.6.2017 en la que se propuso la no calificación del trabajador referid como incapacitado permanente, haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'SDE miofascial a cintura escapular derecha. Hernia Discal C5- C6 D. Cervicoartrosi. Leve limitación funcional actual'. Mediante resolución de 18.7.2017 el INSS denegó la prestación de incapacidad permanente 'porque las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 11.8.2017.



QUINTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: hernia discal C4/C5 paramedial izquierda, y C5 C6 derecha con compresión de raíces y contacto medular. Dolor cervicobraquial crónico de predominio derecho. Pareseia-parestesisas de localización cervicobraquial.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total es de 773'51 euros y fecha de efectos 19.6.2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, en los siguientes términos: 2.1.- Modificación del ordinal segundo, para que se haga constar que la profesión de la demandante es la de 'cajera/reponedora en supermercado', que se corresponde con el último trabajo desempeñado antes de iniciar la situación de incapacidad temporal. Se trata de una cuestión que debe resolverse al analizar el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica y determinar, en tal caso, que profesión es la que debe tenerse en cuenta a los efectos de la declaración de incapacidad permanente. No se cuestiona, así consta en la redacción de la sentencia de instancia, que la demandante empezó a desarrollar tareas de 'cajera/reponedora en supermercado' el 3 de junio de 2.015 , iniciando el proceso de incapacidad temporal el 9 de julio de 2.015 y causando baja en la empresa el 15 de octubre de 2.015 ; estos extremos constan en la sentencia de instancia, fundamento de derecho cuarto, y tampoco se cuestiona por la parte demandante que, con anterioridad a dicho empleo, la profesión que tenía era la de auxiliar administrativa.

2.2.- Modificación del ordinal segundo, párrafo segundo, para que se haga constar lo siguiente: 'La trabajadora fue contratada por la empresa Consum Sociedad Cooperativa Valenciana en fecha 3 de junio de 2.015, para desempeñar el puesto de trabajo de cajera/reponedora, Desempeñando ese puesto de trabajo, inició baja médica desde el 9 de julio de 2.015 hasta el 30 de diciembre de 2.016, emitiendo el ICAM dictamen de fecha 19 de diciembre de 2.016'. Se remite al documento que obra al folio 37, vto., pero, como anteriormente se ha indicado, estos extremos fácticos ya constan en la resolución de instancia, fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado, siendo, por tanto, innecesaria su reiteración.

2.3.- Modificación del ordinal quinto, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, para que se haga constar que padece las siguientes lesiones: 'La paciente está afecta de las siguientes lesiones: hernia discal C4-C5, paramedial izquierda, y C4-C5, posterolateral derecha, y C5- C6 derecha con compresión de raíces y contacto medular. Hernia discal lateroforaminal derecha C6-C7 y discreta protusión discal preforaminal izquierda C3C4. Dolor cervicobraquial crónico de predominio derecho.

Paresia-parestesias de localización cervicobraquial'. En el desarrollo del motivo se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 63, 128, 40, pero la modificación no puede ser aceptada, pues, al margen de que los extremos que la parte recurrente pretende hacer consignar no introducen elementos nuevos en relación a la patología que padece, la revisión se justifica en el contenido de informes médicos, aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, supuesto en el que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión de la demandante la de auxiliar administrativa. Como anteriormente se ha indicado, la parte recurrente pretende se tenga en cuenta que la profesión habitual debe ser la de 'cajera/reponedora en supermercado', actividad que desarrolló en el último empleo en el que estuvo de alta poco más de un mes, antes del inicio de la situación de incapacidad temporal. Pero esta profesión no es la que debe valorarse, como se razona en la sentencia de instancia, pues, en el caso de enfermedad común, la profesión habitual es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez. La profesión habitual es la ejercita de forma prolongada y no la residual que ha podido conducir a la situación invalidante.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta la intensidad de la patología en los términos que se describen en los hechos probados de la sentencia de instancia; la parte recurrente considera que debe declararse la situación de incapacidad permanente total, tanto si se tiene en cuenta la profesión de cajera/reponedora, como la de auxiliar administrativa. Pero tal conclusión no puede ser aceptada, ni para una, ni para otra profesión, pues en el fundamento de derecho cuarto la resolución de instancia se remite a la valoración del ICAM, apreciándose no dolor a la palpación selectiva de espinosas cervicales, dolor a ms paravertebral derecho y trapecio derecho y toda la espalda derecha hasta la axila, no apreciando radiculopatía clara.

ROTs presentes y simétricos en EE.SS., movilidad pasiva de la espalda derecha completa, no se aprecian atrofias musculares escapular derecha. Movilidad cervical conservada, no signos de radiculopatia. Por tanto, la patología cervical, única que se describe, no tiene la intensidad suficiente para justificar la declaración de incapacidad permanente, ni para una profesión, la de auxiliar administrativa, ni para la otra, cajera/reponedora, pues, aunque la parte recurrente hace especial referencia a que si se tuviera en cuenta dicha profesión se justificaría la declaración de incapacidad instada, este extremo no resulta pacífico, ni en esta alzada se comparte dicha apreciación, teniendo en cuenta los términos en los que la patología cervical aparece descrita, con una movilidad cervical conservada, sin signos clínicos de afectación radicular. En tal sentido, no puede compartirse, por tanto, la apreciación de la recurrente, pues las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 194,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Piedad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de fecha 28 de mayo de 2.018 , dictada en los autos nº 757/2017, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.