Sentencia SOCIAL Nº 342/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 335/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SIETE DE NOVIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 342/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el LETRADO DEL INSS, en nombre y representación del INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña
sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL
AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Patricio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la presente demanda deje sin efecto la citada Resolución

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Patricio , frente a INSS, debo revocar y dejar sin efecto la resolución del INSS, de fecha 19/10/2018 notificada al trabajador el 26/10/2018.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- D. Patricio , nacido el día NUM000 /1967, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . -El demandante viene prestando servicios dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en calidad de gerente el establecimiento/empresa JALUTXA S.L. sito en Calle Alcalá 76 Lekumberri (Navarra), dedicada a la actividad de venta de productos cárnicos y de restaurante-degustación de los mismos. -

SEGUNDO.- El demandante causó un periodo de IT con fecha 07/05/2018, derivado de enfermedad común. -Constan en autos y se dan por reproducidos los informes del CHN de la Unidad de Cirugía Colorrectal y Proctología de fecha 11/11/2017 (neoplasia de Sigma), 12/05/2018 (intervención quirúrgica). -

TERCERO.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, al demandante le fue reconocida la prestación de incapacidad temporal, por importe líquido de 29,9775 €. -

CUARTO.- La dirección Provincial del INSS, comunica a la Inspección de Trabajo, con fecha de 29/05/2018 solicitud, por haber recibido 'declaración sobre situación de la actividad' del trabajador autónomo, a los efectos de verificar que el trabajador autónomo no se encuentra trabajando.

-

QUINTO.- Con fecha de 07/06/2018, siendo aproximadamente las 12.01 horas, se gira visita de inspección por la Subinspectora Laboral de Empleo de la Seguridad Social, en el centro de trabajo del demandante. Obra en autos y se tiene por reproducido el informe de la Subinspectora Laboral de Empleo de la Seguridad Social de fecha 12/07/2018, cuyo contenido se da por reproducido y que en lo que aquí interesa señala: Después de mostrar la identificación de forma debida, se efectúa control de empleo identificándose a dos trabajadoras por cuenta ajena y al trabajador autónomo objeto del expediente, socio de la mercantil, quien se encontraba pelando espárragos y llevaba puesto un delantal negro con el anagrama de la empresa (MASKARADA). Se le pregunta si ya está dado de alta médica a lo que responde que no, que están situación de IT y que no está trabajando, que sólo se ha pasado por el centro de trabajo y se ha puesto a pelar unos espárragos. Se le informa de que no puede trabajar mientras esté en situación de IT. Durante el transcurso de la visita de inspección acude Doña Amalia , DNI NUM003 , socia de la mercantil y esposa del anterior a la que previamente había telefoneado. Se le deja citación para que aporte a través de la dirección de correo electrónico específica diversa documentación laboral y de seguridad social de la empresa y se requiere la aportación de alta médica de Don Patricio con efectos de la visita de inspección: 07/06/2018. Se constata que ha procedido a dar cumplimiento a dicho requerimiento aportando el alta médica de la fecha de la visita de inspección. Los hechos citados, indican la presencia y realización de actividad económica del trabajador autónomo referenciado, el cual, según los datos obrantes en los sistemas informáticos de la Seguridad Social, en la fecha de la visita era perceptor de prestaciones por IT. Por todo ello, D.

Patricio , ha compatibilizado la prestación por incapacidad temporal con el trabajo por cuenta propia, ya que en el momento de la visita no estaba de alta médica, lo que supone un incumplimiento del artículo 169 y 175 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 31), donde se establece que 1. El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anuladoo suspendido: b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena, todo ello en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 1273/2003. -Dicho incumplimiento constituye una infracción grave materia Seguridad Social tipificada en el artículo 25.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. -Se propone la pérdida de la prestación durante tres meses desde que se comprueba la infracción, 17/06/2016, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.1 b ) y 47.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , ya mencionada, si bien la imposición de la sanción, por infracción grave a los trabajadores en materia Seguridad Social corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social competente conforme lo dispuesto en el artículo 48.4 y 5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. -

SEXTO.- Con fecha de salida de 10/08/2018 (comunicada al trabajador el 13/08/2018), se dicta resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se inicia el expediente sancionador como consecuencia la actuación de la inspección de trabajo de la Seguridad Social llevada a cabo el día 07/06/2018 por compatibilización de la prestación de incapacidad temporal con el trabajo por cuenta propia, indicando que este hecho supone una infracción grave sancionable con la perdida de la prestación durante un periodo de tres meses, de acuerdo con lo establecido en los artículos 25.1 y 47.1.b) de la citada Ley 5/2000, de 4 de agosto. -La sanción referida supone la pérdida de la prestación durante tres meses a partir del día 7 de junio de 2018, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47.2 de la misma Ley. -En dicha resolución, se concede al demandante el derecho a formular alegaciones, aportar documentos o las informaciones que estime conveniente y en su caso, proponer pruebas concretando los medios de que pretenda valerse, en el plazo de 15 días hábiles desde la comunicación de este acuerdo de iniciación del expediente, dándose así cumplimiento al trámite de audiencia del artículo 52.2 de la Ley 5/2000 de 8 de agosto, en relación con el artículo 37 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimientos para imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expediente liquidatorio de cuotas de la Seguridad Social (BOE 3 de junio). -SÉPTIMO.- Con fecha de 31/08/2018, el trabajador presenta alegaciones, indicando que su función dentro de la empresa es la de cocinero y que en el momento de realizarse la visita de inspección, la presencia del demandante en el establecimiento era meramente circunstancial, sin que suponga el desarrollo de trabajo alguno incompatible con el cobro de la prestación, vistiendo con ropa de calle y no como cocinero (testificales de Doña Azucena y Doña Begoña ), además de que cuando se realiza la visita de inspección, el establecimiento estaba cerrado, sin que concuerde su presencia en el mismo con los horarios de trabajo ( se aportan a los autos y se dan por reproducidos los horarios de dicho establecimiento que figuran en su página web). -OCTAVO.- Con fecha de 19/10/2018 (notificada al trabajador el 26/10/2018) se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS por la que se desestiman las alegaciones formuladas por el demandante y se impone la sanción correspondiente que consiste en la pérdida de la prestación durante tres meses a partir del día 7 de junio de 2018, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47.2 del Real decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. -NOVENO.- Frente a dicha resolución, con fecha de 30/11/2018, el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 26/12/2018.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 169 y 175 bis del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS; en relación con el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada Doña Andrea Carolina Otárola Anaut, en representación de Don Patricio .

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima la demanda interpuesta por D. Patricio frente al INSS y revoca, dejando sin efecto, la resolución de la Entidad Gestora de fecha 19/10/2018, en la que se impuso al demandante una sanción de pérdida de la prestación de incapacidad temporal durante tres meses a partir del 7 de junio de 2018.

La sanción administrativa, impuesta en materia de Seguridad Social, tuvo como causa el considerar que el demandante había compatibilizado el percibo de la prestación de incapacidad temporal con el trabajo por cuenta propia.

La sentencia dictada en la instancia entiende que, de la prueba aportada a las actuaciones, no resulta acreditado que el demandante, en el momento de realizarse la visita de la Inspección de Trabajo de la que deriva la sanción impuesta, 'estuviese realizando la específica actividad laboral constitutiva de su trabajo habitual como gerente de la empresa de forma continuada y con los presupuestos y condicionamientos propios del mismo', y por ello, estima la demanda iniciadora de las presentes actuaciones.

Este pronunciamiento no se comparte por la representación letrada del INSS que recurre en suplicación por considerar que la resolución del Juzgado infringe determinadas normas sustantivas.



SEGUNDO: Con carácter previo al posible estudio del motivo concreto en el que se sustenta el recurso es necesario que, por parte de esta Sala, de oficio, se analice la posible recurribilidad de la sentencia dictada en la instancia, materia que al ser de orden público procesal y afectar a la propia competencia funcional de los órganos judiciales, debe ser controlada por todos ellos, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior ( STS de 20 de enero de 1999 [RJ 199984], por todas), y de que sea una cuestión ignorada por las partes en el recurso de suplicación interpuesto.

Los aspectos materiales que permiten el acceso al recurso, han de respetarse no sólo por la parte recurrente en suplicación y su letrado, sino también por el juzgado o tribunal 'a quo', que, en su caso, debe rechazar el recurso y dar fin a su tramitación si versa sobre materia, cuantía, modalidad o proceso inhábil para acceder a tal recurso de suplicación.

Mas si así no hubieren actuado ni la citada parte recurrente ni dicho juzgado, y se diera la circunstancia de que alguno de tales aspectos materiales no hubiere sido respetado, la sentencia de 27 de mayo de 1993 del TC, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reiterada del TS, ya dejó claro y sentado que, '...el cumplimiento de los requisitos procesales es un tema de orden público, cuyo control, en modo alguno, puede negarse al tribunal superior que tiene competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan...', lo que determina que pueda y deba esta Sala revisar -incluso de oficio- el correcto cumplimiento de tales aspectos sin sujeción a las decisiones que al respecto haya podido tomar el juzgado.

Como recuerdan las sentencias de la Sala Social del TS de 26 de marzo de 2013 (rcud. 1358/2012), y de 3 de junio de 2014 (rcud. 1137/2013): 'Como cuestión previa se impone destacar que el acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o modalidad procedimental, 'puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional', sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar' ( SSTS 09/03/92 (rec. 1462/90 ); 24/04/12 (rcud.

3090/11 ); y 30/10/12 (rcud. 2827/11 ). Y ello es así porque tal materia no afecta sólo a ese recurso - suplicación-, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 19/07/94 (rec. 2508/93 ); 28/11/11 (rcud. 742/11 ); 02/04/12 (rcud. 1750/11 ); y 30/10/12 (rcud. 2827/11 )'.

En igual sentido ha de citarse la sentencia de 22 de noviembre de 1993 del TC, según la cual corresponde - también, se podría añadir- a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, comprobar si cabe el acceso a la suplicación en el proceso de que en cada caso se trate.

Pues bien, pese a que el juzgado de instancia posibilitó el acceso al recurso de la parte que ahora lo plantea, esta Sala debe analizar de forma inicial y por las razones antes expuestas, si el litigio tiene recurso, es decir, si la sentencia dictada en la instancia es susceptible de ser recurrida en suplicación.

A este respecto debe recordarse que es el artículo 191 de la LRJS el que establece, tras las disposiciones generales sobre competencia proclamadas en el artículo 190 de la misma ley, cuáles son las resoluciones de los Juzgados de lo Social que pueden ser objeto del correspondiente recurso de suplicación.

El artículo 191 de la Ley Procesal regula las resoluciones susceptibles de recurso de suplicación mediante afirmaciones y distinciones en las que se puede apreciar: a) Una inicial afirmación que aparenta una gran amplitud al disponer que son recurribles en suplicación: las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario.

b) A continuación se da un listado de sentencias contra las que no cabe recurso, combinando la materia y la cuantía.

c) Tras esta determinación de sentencias no susceptibles de recurso por la materia y por la cuantía, añade una nueva enumeración en la que señala las sentencias contra las que en todo caso cabrá el recurso de suplicación.

d) Por último, el precepto se cierra con un apartado cuarto en el que se citan los supuestos en que son recurribles en suplicación determinados autos.

En relación con lo expuesto, el artículo 192.4 de la LRJS, referente a la determinación de la cuantía del proceso, establece que: '....cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo...', y el artículo 191.3.g) del mismo cuerpo legal, expone que procederá en todo caso la suplicación 'contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros'.

En el caso enjuiciado, lo primero que apreciamos es que el objeto del litigio es una resolución administrativa que impone al actor una sanción, prevista en la LISOS, de pérdida de la prestación de incapacidad temporal, tratándose de un acto administrativo en materia de Seguridad Social que afecta al contenido de una prestación y al que se le aplica, por este motivo, la regla general de los 3.000 € ( artículo 191.2.g); calculada conforme al artículo 192.4 LRJS, y no la singular de 18.000 € prevista para la impugnación de actos administrativos en materia laboral en el artículo 191.3.g) LRJS.

Así lo ha establecido en doctrina reiterada la Sala cuarta del TS (sentencias de 12/07/2018 (rec. 883/2017) o 28/02/2018 (rec. 1554/2016) entre otras muchas).

Conforme a la doctrina jurisprudencial que se recoge en esas resoluciones, y aplicándola al caso ahora planteado, el supuesto debatido: a) No puede estar comprendido en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 191.3. c) LRJS, en los que se permite 'en todo caso' el acceso a la suplicación en materia de prestaciones de Seguridad Social, 'puesto que la pérdida de la prestación durante tres meses no es subsumible en los supuestos legal y específicamente previstos de reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social'.

b) 'No cabe extender el restrictivo ámbito limitador del acceso al recurso de suplicación que se contiene en el artículo 191.3 g) LRJS más allá de los supuestos que literalmente en el mismo se contiene, esto es, a las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral, no de Seguridad Social'.

c) Esa convicción se refuerza desde la perspectiva de la literalidad del artículo 192.4 LRJS, dentro de la 'Determinación de la cuantía del proceso', y se afirma desde su texto que la Ley distingue y regula, aunque sea a efectos de la determinación de la cuantía, los supuestos en los que se trata de impugnación de sanciones en materia de Seguridad Social, separados de los que se refieren a 'materia laboral'.

d) No cabe considerar que la determinación de la cuantía en los pleitos que se refieren a la impugnación de actos administrativos dictados en materia sancionadora en el ámbito de la Seguridad Social se lleve a cabo por el importe anual de la prestación, pues existe una previsión específica en ese precepto, en el sentido de que 'Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo'.

De este modo, la Sala Cuarta concluye que en supuestos como el ahora analizado. no resulta aplicable la limitación de 18.000 € que impone el artículo 191.3 g) LRJS para el acceso a la suplicación, puesto que no estamos en presencia de la impugnación de un acto administrativo en materia laboral, sino de un acto administrativo en materia de Seguridad Social, lo que significa que en la ausencia de norma específica, deberemos acudir a las reglas generales de acceso a dicho recurso para saber si resulta procedente en este caso, esto es, aplicaremos el límite de 3.000 € a que se refiere el artículo 191.2 g) LRJS.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe afirmarse que la sentencia dictada en la instancia no es susceptible de ser recurrida en suplicación.

La sanción administrativa objeto de impugnación se corresponde, como ya hemos dicho, con la pérdida de la prestación de incapacidad temporal por un periodo de tres meses a partir del 7 de junio de 2018. Atendiendo al contenido económico de la pretensión conforme al artículo 192.4 de la LGSS, y en atención también a la cuantía mensual de la prestación, recogida en el documento obrante al folio 31 de las actuaciones, solo cabe afirmar que esta no supera los 3.000 € con lo que la resolución del Juzgado es irrecurrible.

Por lo expuesto, procede rechazar el recurso planteado y declarar de oficio la nulidad de la Diligencia de Ordenación de 10 de septiembre de 2019 que tuvo por anunciado el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la irrecurribilidad de la sentencia nº 275/19, dictada el 25 de julio de 2019 por el Juzgado de Social nº 4 de Navarra, correspondiente a los autos 119/2019 seguidos, en materia de impugnación de actos administrativos en materia de Seguridad Social, por D. Patricio contra el INSS, declarando igualmente la nulidad de la Diligencia de Ordenación de fecha 10 de septiembre de 2019 que tuvo por anunciado el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia y de todo lo actuado con posterioridad, declarando la firmeza de la sentencia mencionada, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.