Sentencia SOCIAL Nº 3429/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1704/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8001618

EL

Recurs de Suplicació: 1704/2019

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 28 de juny de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3429/2019

En el recurs de suplicació interposat per Doroteo a la sentència del Jutjat Social 26 Barcelona de data 5 de juliol de 2018 dictada en el procediment núm. 349/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, EQUUS GESPRO S.L i MUTUA ASEPEYO, ha actuat com a ponent l'Il·lm. Sr. JOAN AGUSTI MARAGALL .

Antecedentes

Primer.En data 28 d'abril de 2017, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 5 de julio de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Desestimando las pretensionesde la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Doroteo contra elInstituto Nacional d la Seguridad Social (INSS), laTesorería General de la Seguridad Social (TGSS), laMutua Asepeyo, y la empresaEquus Gespro S.L., sobreIncapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, confirmando la resolución impugnada'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.-El demandante, D. Doroteo , nacido el día NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y estaba en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), por cuenta de la empresa demandada, Equus Gespro S.L., asociada a la Mutua Asepeyo (hecho no controvertido).

2.-La profesión habitual del demandante es la de comercial.

3.-El actor sufrió un accidente de trabajo el día 7 de abril de 2016, a las 15:00 horas (parte de accidente de trabajo -folio nº 32-); y estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el mismo día 7 de abril de 2016 (folio nº 33).

4.-Tramitado el correspondiente expediente administrativo, el demandante fue reconocido por los servicios de valoración médica del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya el día 11 de noviembre de 2016, determinando la presencia de las siguientes lesiones: 'fractura metafisaria de la epífisis distal del radio izquierdo (no dominante) tratada con intervención quirúrgica y rehabilitación funcional, actualmente con secuelas de 2 cicatrices de 0,3 centímetros y limitación de la movilidad inferior al 50%' (folios nº 53 y 54).

La Dirección Provincial del INSS, en fecha 12 de enero de 2017 dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.150 euros, de cuyo pago era responsable la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS, en atención a las siguientes lesiones: 'limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50%; cicatriz' (folio nº 55).

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 11 de mayo de 2017 (folios nº 60 y 61).

5.- La base reguladora de una prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, ascendería a 2.217,11 euros.

6.-El demandante padece las dolencias recogidas en el dictamen médico al que hace referencia el hecho probado cuarto.

La limitación en la muñeca izquierda es únicamente a los movimientos de la flexión (50º, alcanzando 70º con la derecha) y la extensión (50º, alcanzando 60º con la derecha).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i les parts demandades Asepeyo Mutua i Equus Gespro, S.L. el van impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Contra la sentència d'instància, que desestimà la pretensió del demandant de ser reconegut en situació d'incapacitat parcial per a la seva professió habitual de comercial, derivada d'accident laboral, recorre el demandant.

SEGON.-Per la via de l' art. 193 b) LRJS , i per mitjà del primer motiu de recurs, postula la revisió dels fet provats primer i sisè.

Abans d'abordar aquesta pretensió revisora escau recordar que és doctrina consolidada i pacífica que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements 'sine qua non', a saber: a) que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat amb respecte els elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) que s'ofereixi al tribunal ad quem un redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es faci evident l'error del jutjador 'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) que aquests documents o perícies posin en evidència l'error o omissió d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; i e) que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria.

D'altra banda, el recurs de suplicació, per la seva naturalesa extraordinària en l'àmbit laboral -on no impera la doble instància- comporta que la interposició del mateix no signifiqui una nova valoració dels elements jurídics i fàctics concurrents -a diferència de l'apel·lació-, sinó -per raons d'immediatesa, imbricades en l' art. 24.1 en relació amb el 35.1 CE - una constatació d'un error processal, fàctic o d'aplicació del Dret. No és factible, per tant, una nova valoració dels fets concurrents, sinó una objectivització dels elements probatoris que palesin -sense dubtes, en forma fefaent i incontrovertible- un error en la valoració de la prova. En definitiva, no correspon a aquesta Sala jutjar de nou les patologies concurrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova.

Postula el demandant la revisió del fet provat segon, respecte del qual postula la substitució de l'actual redactat, en el que consta que la professió del demandant és la de comercial, per un altre que reflecteixi que la seva professió habitual és la de 'oficial operari i artesà d'oficis'.

Fonamenta aquesta revisió en el document número 1 del seu ram de prova (foli 95 i ss. de les actuacions), el contracte de treball, document indubitat en coincidir amb l'aportat per l'empresa codemandada (foli 164).

No podrà prosperar aquesta revisió: el mateix contracte de treball que fonamenta la pretensió revisora, foli 95, específica que el seu grup professional és el de 'comercial', i tot i que refereix que desenvolupara funcions de 'comercial/operario', la sentència d'instància -al seu fonament jurídic primer- fa constar que la professió de 'comercial' és la que consta no només a la resolució impugnada, sinó als fulls de salari (foli 100 i ss), afegint que no ha quedat acreditat que desenvolupés altres funcions. Escau afegir que a la mateixa demanda, al seu fet provat, el demandant refereix que la seva professió era la de 'comercial', tot i que també desenvolupava altres funcions.

TERCER.-Ja en el segon motiu del recurs, amb el mateix emparament processal, impugna el fet provat sisè, respecte del qual postula es reflecteixi una limitació del 60% de la mà esquerra, amb dolor a nivell del carpó en maniobres o activitats de sobrecàrrega, en especial de sustentació, pretensió revisora que fonamenta en la pericial mèdica del Dr. Morera, que obra a les actuacions als folis 107-109.

Aquesta pretensió revisora tampoc podrà prosperar: al marge que ni proposa redactat alternatiu al fet impugnat, ni concreta quin error manifest i evident de valoració hauria comés el jutjador d'instància, el cert és que al fonament jurídic primer s'explica que ha fonamentat la seva conclusío diagnòstica en el dictamen del Departament de Salut de la Generalitat, organisme públic i especialitzat, independent de l'INSS.

Escau recordar que la valoració de la prova correspon al jutge d'instància i que la facultat revisora de la Sala és molt restringida, només en el cas que es posi de manifest un clar error o omissió en aquella valoració, que en el present cas no s'ha evidenciat.

TERCER.-El tercer motiu del recurs, per la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei foral, formula l'INSS denúncia la infracció de l ' art. 194 LGSS que, en el seu apartat 3er, disposa:

'3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Raona el recurrent que, essent la seva activitat de d'operari -a més de la de comercial- resulta evident que les lesions objectivades justificarien el reconeixement d'aquell grau d'invalidesa.

El motiu, ja s'avança, ha de ser desestimat en decaure la premissa fàctica que el fonamenta, en no haver quedat acreditat que la seva professió habitual fos altre que la de 'comercial', pels requeriments de la qual el lleu dèficit de mobilitat del canell esquerra -com encertadament raona el magistrat d'instància al tercer fonament jurídica- no suposa una limitació rellevant, encara que hagués quedat acreditat que esporàdicament desenvolupés funcions d'operari, ja que els requeriments respecte dels qual s'ha de fer la valoració de la possible invalidesa permanent són els genèricament imputables a la professió desenvolupada.

Per tant, la Sala ha d'assumir plenament la valoració del magistrat d'instància i desestimar el recurs interposat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Doroteo contra la sentència dictada pel jutjat del social número 26 dels de Barcelona en data 5 de juliol de 2018 , recaiguda a les actuacions 349/2017, en reclamació per incapacitat permanent contra MÚTUA ASEPEYO, INSS, TGSS i EQUUS GESPRO SL.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.