Sentencia Social Nº 343/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5342/2007 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005342/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00343/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024735, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5342/2007

Materia: CANTIDAD

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID, DEMANDA 338/2007

J.S.

Sentencia número: 343/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a trece de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5342/2007, formalizado por la Letrado Dª Pilar Fernández García en nombre y representación

de Manuel y asimismo formalizado por la Letrado Dª Pilar Puerta Barrenechea en nombre y

representación de la empresa MONCOBRA S.A., contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil siete, dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID, en sus autos número 338/2007, sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a.

Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante DON Manuel con DNI n° NUM000, nacido el 22.01.1971, casado desde el año 1976 es padre de dos hijos nacidos el 30.06.2001 y 01.07.2006.

(Folios n° 193 y 194 de autos).

SEGUNDO.- E1 demandante siendo trabajador, (en virtud de la suscripción de un contrato de obra o servicio .determinado), de la empresa MONCOBRA SA dedicada a la actividad de montajes Electromecánicos siéndole de aplicación el Convenio del Metal de Madrid, sufrió un accidente de trabajo el día 23.11.2003 , a consecuencia del que, en sentencia dictada por el Juzgado Social nº 16 de Madrid (autos 327/05 ), fue declarado en situación de incapacidadpermanente total, con efectos de 12.11.2004 porcentaje del 55% de la base reguladora de 1801,72 euros mensuales, condenando al pago de la misma a Fremap Mutua de AT y EP de la SS, y subsidiariamente a INSS y a TGSS.

En Hechos 5° y 7° de los declarados probados en la sentencia figura que el EVI emitió dictamen-propuesta el 23.09.2004 y que el demandante padece las siguientes secuelas derivadas del accidente de trabajo:

- Amputación completa del 2° dedo izquierdo a nivel de la articulación metacarpofalángica.

- Exéresis de la cabeza del 2° metacarpiano izquierdo.

- Limitación en sus últimos grados de la flexión y extensión del 1° dedo mano izquierda en todas sus articulaciones.

- Cicatriz de características retráctiles en zona interdigital entre 1° dedo y muñon residual.

- Molestias crónicas en muñón, mano y muñeca izquierdos.

- Abolición de la unidad de pinza funcional entre dedos 1° y 2° izquierdos.

- Fatiga muscular precoz en mano izquierda.

- Pérdida de fuerza muy severa de la mano dominante.

- Hipotrofia muscular eminencia tenera izquierda.

- Imposibilidad para la realización de actividades de fuerza o destreza con la mano izquierda.

- Limitación severa del rendimiento y la capacidad física para la realización de funciones monomanuales izquierdas de intensidad moderada y severa.

- Limitacióndel rendimiento y la capacidad física para la realización de funciones monomanuales izquierdas repetitivas o sostenidas y cicatrices en manos, brazos, antebrazos, hombros, tórax y MII."

El trabajador que es zurdo ostentaba en la empresa la categoría profesional de Electricista y permaneció de alta en la misma desde 14-01-2002 hasta 30.09.2005. Sin perjuicio de lo que, consta certificación de la empresa de fecha 19.11.2002 con la siguiente indicación el trabajador "pertenece a Moncobra desde el 08.01.2001".

(Folios n° 120 a 141, 144 a 149 y 197 de autos).

TERCERO.- En Informe emitido por la Inspección de Trabajo para la investigación del accidente de trabajo, éste fue calificado de "leve", figurando que tuvo lugar en el centro de transformación de las instalaciones de RTVE en Torrespaña, en un trabajo (comenzado a las 22:30 h del día 22.11.2003 ocurriendo el accidente a las 5:00 horas), que consistía en las operaciones de mantenimiento de las celdas de protección de los transformadores, efectuándose las mismas por una brigada de trabajadores de Moncobra SA compuesta por un Encargado (Claudio) y tres trabajadores (Narciso, Luis Pablo y el ahora actor), encontrándose presente el Jefe del Departamento de Conservación Eléctrica de RTVE.

En el citado informe consta que el Responsable de Instalaciones Eléctricas realizó las operaciones necesarias previas a la entrega de las cabinas a Moncobra, con detalle de las 7 operaciones así como las declaraciones de todos los trabajadores citados (coincidentes con los Documentos aportados bajo folios nº 208 a 211), entre las que, figura la del empleado Luis Pablo en cuyo último párrafo de su declaración dice: "Que tal como sabíamos y habíamos hecho en anteriores ocasiones, se pueden efectuar las pruebas de resistencia de contactos del interruptor, ya que se puede cerrar el interruptor manteniendo abierto el seccionador (sabiendo, como así era, que había tensión en barras) mediante unas conocidas operaciones de falseo o bien mediante el empleo de una llave maestra que podemos solicitar al efecto a los ténicos de RTVE, tal como hechos en otras ocasiones. Sin embargo, tras el accidente, al mirar la instalación advertimos que no se había cerrado el interruptor objeto de la prueba, condición requerida para poder hacerla, si habiendo cerrado el seccionador, luego en tales condicioneshabía tensión a través de las barras en la parte superior (entrada) del interruptor, punto en que tenía que fijar manualmente una de las dos mordazas necesarias para la prueba en cuestión, y que fue al hacer esa operación el momento en el que se produjo el accidente."

La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción n° 03703/2004 con propuesta de sanción en cuantía de 1503 euros que recurrida fue confirmada mediante Resolución de 10.12.2004 y recurrida ésta en Alzada confirmada de nuevo por Resolución de 09.02.2007..

(Folios n° 28 a 71, 150 a 170, 208 a 211 y 219 a 248 de autos y Testifical de Narciso, practicada a instancia de la parte demandada).

CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 04.11.2005 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Manuel, con incremento de todas las prestaciones de Seguridad Social en un 30% a cargo de la empresa Moncobra SA; resolución que consta confirmada por otra de 29.03.2006 y en sentencia de fecha 16.01.2007 dictada por el Juzgado Social n° 25 de Madrid, en autos n° 533/06, que en la actualidad ha adquirido firmeza.

(Folios n° 171 a 192 de autos).

QUINTO.- En relación con la Evaluación de riesgos laborales llevada a cabo en la empresa y en referencia al demandante consta:

- El 07.06.2002 en horario de 8:00 a 12:00 h la participación del actor en sesión de Formación especial de "Descargas Eléctricas"

-Autorización de fecha 19.11.2002 como Trabajador Cualificado para la realización de las operaciones previstas en el RD 614/2001 sobre "Disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico".

- Certificado expedido por Fremap el 18.12.2002 de capacitación del actor para el desempeño de funciones a nivel básico.

- 10.09.2003 el Recibí con la firma del empleado de la Evaluación de Riesgos, y en igual fecha la participación en sesión de 17:00 a 19:00 horas de Reciclaje de formación en seguridad.

- La recepción el 10.09.2003 del manual Básico de prevención de Riesgos Laborales.

- En fecha 11.09.2003 el recibí por el demandante de la Evaluación de Riesgos de mantenimiento de las Instalaciones, aparatos y mecanismos en edificios

- En fecha 12.11.2003 de participación en Formación de 17:00 a 19:00 h sobre "primeros auxilios".

(Folios n° 197 a 207 de autos).

SEXTO.- La empresa suscribió póliza de Seguros nº 413594-011 con la compañía Mapfre Vida SA y tras la declaración de invalidez permanente total el demandante 03.11.2006 ha percibido en concepto de indemnización, la cantidad garantizada de 23.680,00 euros (líquido 23.443,20 euros).

(Folios n° 263 a 267 de autos)

SÉPTIMO.- El demandante permaneció 194 días de baja, desde el 23.11.03 a 04.06.2004, fecha en que causó alta con propuesta de invalidez.

(Folio n° 144 de autos).

OCTAVO.- El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 05-03-2007 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio previo el 15-03-2007 con el resultado de "sin efecto".

(Folio n° 10 de autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la alegación de prescripción de la reclamación y estimando en parte la demanda interpuesta por Don Manuel frente a la empresa MONCOBRA SA condeno a la citada empresa al abono al demandante de la cantidad de 88.366,30 euros, en concepto de reparación indemnizatoria total o global por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo padecido por el trabajador el 23 de noviembre de 2003."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día seis de mayo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación letrada de la empresa condenada recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que estimó en parte la demanda, y en primer lugar articula un motivo que ampara procesalmente en el apdo c) del art. 191 de la LPL , en el que denuncia infracción de los artículos 59.1 y 2 del ET , en relación con los artículos 1902, 1968 y 1969 del Código Civil .

Sostiene la recurrente que la acción que se ejercita se encuentra prescrita, ya que entiende que el "dies a quo" para el cómputo anual ha de fijarse en la fecha de 23-9-04, que es cuando el EVI emitió informe propuesta de invalidez, y no debe acogerse como día inicial la fecha de la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social (27-3-06 ) que declaró al trabajador en situación de IPT.

No puede ser favorablemente acogido este motivo ya que como ha dicho la sentencia de la Sala IV del TS de 26-12-05 , la fecha inicial del plazo de prescripción ha de ser la de la Resolución judicial firme, declarando tal sentencia que "ejercitándose, como en este caso se hizo, una acción resarcitoria, no solo con apoyo en la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1902 del Código Civil sino también con invocación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 19953053 ), cuya infracción, en opinión del actor, había dado lugar al accidente, no cabe duda acerca de que el importe de la indemnización que pueda postularse y, sobre todo, concederse habrá de estar en función no solo de la entidad de las secuelas que haya quedado como resultas irreversibles del accidente, sino además del grado de incapacidad laboral que, en caso de discrepancia con la decisión administrativa al respecto, se reconozca y declare por resolución judicial firme como consecuencia de las repetidas secuelas: no es lo mismo el hecho de que al trabajador no se le haya reconocido ningún grado de incapacidad, que el que se le reconozca una incapacidad permanente parcial, o total, o absoluta, etc. para valorar el importe de la indeminzación a conceder. Por ello, mientras esta resolución juicial firme no se produzca, hay que interpretar que la acción resarcitoria no ha podido ejercitarse, pues no cabe duda acerca de que la decisión al respecto adoptada habrá de valorarse por el nuevo juzgador a la hora de acordar el "quantum" indemnizatorio."

Por consiguiente, no han sido infringidos los artículos que en este motivo se citan, por lo que ha de procederse a su desestimación.

SEGUNDO.- A continuación y con procesal amparo en el apado b) del art. 191 de la LPL formula la recurrente otro motivo, en el que solicita se adicione a su texto la frase "...si bien en la actualidad ya está trabajando".

Cita en apoyo de tal pretensión "el folio 144 de autos y reconocimiento del demadante".

No puede ser acogida tal modificación fáctica, pues el documento que se cita es el parte médico de alta de incapacidad por contingencias profesionales, en el que se específica que la causa del alta es la propuesta de invalidez, pero nada se dice acerca del dato que se pretende introducir, y en cuanto al "reconocimiento del demandante", no se trata de documento o pericia, tal y como exige el apdo b) del art. 191 de la LPL para la viabilidad de tal motivo.

TERCERO.- Recurre también en suplicación la representación letrada de la parte actora que formula un solo motivo, procesalmente amparado en el apdo c) del art 191 de la LPL , en el que denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con los artículos 1101, 1106 y 1902 del Código Civil y el art. 123 de la LGSS .

Disiente únicamente de la Resolución judicial, que combate, en que la cantidad que debe abonarse al actor, en concepto de reparación indemnizatoria por lucro cesante ha de cifrarse en 260.747,37 euros, en lugar de la cantidad de 68.916,30 euros que establece la sentencia. Alega, concretamente, que erróneamente tal sentencia ha considerado el recargo de prestaciones impuesto al empresario a tenor del art. 123 de la LGSS como parte del resarcimiento.

Ha de ser examinado este motivo conjuntamente con el último de los que contiene el recurso de la empresa, que va dirigido también a combatir la cuantificación del lucro cesante, incluso la existencia del mismo.

Ha de entenderse, en primer lugar que -como declara la reciente sentencia de la Sala IV del TS de 17-7-07 -, en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos pero puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurren circunstancias singulares, pudiendo corregirse cuando sus conclusiones sean erróneas, en casos de indebida aplicación de criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones.

Precisamente, la mencionada sentencia del TS establece dos criterios que no han sido correctamente aplicados por la Juez a quo: que del cómputo de las prestaciones ha de excluirse el recargo de infracción de medidas de seguridad; y que la indemnización por lucro cesante supone un complemento adicional para cuya cuantificación han de tenerse en cuenta factores y circunstancias que concurren, principalmente la entidad real del daño causado.

El caso concreto abordado por el TS era el de un trabajador que también fue declarado en situación de IPT, al que la Sala IV reconoce una indemnización por lucro cesante de 30.000 euros, calificándolo de prudencial importe.

En el caso que ahora se enjuicia las circunstancias de hecho valorables son las siguientes: a) que el trabajador, nacido en 1971 es de profesión electricista; b) que sufrió accidente de trabajo el 23-11-03; c) que la Inspección de Trabajo calificó el accidente como infracción leve; d) que se impuso recargo por infracción de medidas de seguridad en el porcentaje mínimo; e) que las secuelas del accidente inciden solamente en su mano izquierda, siendo el trabajador zurdo; f) que ha sido declarado en situación de IPT.

En consecuencia, el trabajador no tiene su capacidad para el trabajo absolutamente anulada por lo que el cálculo que lleva a cabo la juez a quo es erróneo pues parte de una base falsa, la de que no va trabajar durante todo el tiempo que le restaría de vida laboral.

La propia sentencia combatida reconoce que el demandante puede y podrá realizar tareas distintas a las propias de su profesión habitual de electricista, debiendo partir de la base de que el lucro cesante, a diferencia del daño emergente que es una pérdida real y efectiva, es una pérdida hipotética y aleatoria que se apoya en un dato futurible, por lo que para su cuantificación han de tenerse en cuenta factores inciertos por lo que su cuantificación ha ser fijada sobre unas bases inseguras. En este caso, dadas la circunstancias, parece razonable apreciar que no existen dificultades para readaptarse a otra actividad laboral, ya que existe un amplio elenco de actividades que pueden realizarse aunque se tenga la mano izquierda imposibilitada para realizar tareas de fuerza o destreza.

No obstante, apareciendo erróneos los criterios que han llevado a la Magistrada a cuantificar la indemnización en la cifra de 68.916,30 euros, en concepto de lucro cesante, tal cifra no aparece como desproporcionada de un modo global y objetivo, sobre todo teniendo en cuenta que la indemnización es única y se fija en la parte dispositiva de la sentencia la cantidad de 88.366,30 euros, en concepto de reparación indemnizatoria total o global por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo, ya que aunque por un camino equivocado, ha fijado una cantidad indemnizatoria que aparece como prudencial, en la terminología que emplea la tan citada sentencia de la Sala IV de TS.

Dado que los recursos se dan contra el fallo, ha de procederse a confirmar la sentencia dictada por el Juzgado y a desestimar los dos recursos que se entablan frente a ella.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha seis de julio de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Manuel frente a la empresa MONCOBRA S.A., sobre Cantidad, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a dicha empresa al abono de 400 ? a la Sra. Letrado de la parte actora impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignación efectuada para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5342-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.