Sentencia Social Nº 343/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0042714

Procedimiento Recurso de Suplicación 781/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 781/2014

Sentencia número: 343/2015

J

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En la Villa de Madrid, a 24 de Abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 781/2014 formalizado por Dª. Carla contra la sentencia de fecha 29/5/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID , en sus autos número 821/2013 seguidos a instancia de Dª. Carla frente a 'INSS', 'TGSS', 'MUTUA ASEPEYO' y 'TELEPIZZA, SAU' en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero .-Dña. Carla , nacida el día NUM000 -1988 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de encargada en un establecimiento de hostelería por cuenta de TELEPIZZA S.A.U., desde el día 31-3-2008.

La relación laboral ha estado sometida al convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, cuyo artículo 33 define la categoría de encargado de establecimiento (dentro del área de producción y tiendas) como el que dirige todo el funcionamiento del establecimiento en su más amplio sentido y a todos los niveles. Realiza funciones de atención al público, resolviendo las quejas planteadas sobre el servicio o personal de su competencia, manteniendo informada en todo momento a la dirección de la empresa, desarrollando una labor de relaciones humanas y sociales con sus subordinados. Es el responsable directo del personal a sus órdenes y debe efectuar el plan de trabajo de todas las personas que integran la plantilla, controlando su asistencia y horarios de trabajo. Está facultado para exigir a los trabajadores a sus órdenes la máxima disciplina. Cuida de la presentación y decoro del personal, manteniéndolos correctamente uniformados y exigiendo limpieza y pulcritud necesarias. Entre sus funciones se encuentra la gestión del almacén de producción, comercial, reparto y la administración. Dentro de las labores de administración, se encargará y responsabilizará personalmente de los cuadros económicos y dinerarios del centro de trabajo. debe cumplir las normas operativas que emanen de sus superiores jerárquicos en la empresa, dominando la técnica de la utilización del teléfono junto con la atención al cliente, así como la elaboración de pizzas u otros alimentos precocinados para aquellos casos puntuales en los que sea necesaria su colaboración al respecto.

TELEPIZZA S.A.U., a fecha 21-12-2011 tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con mutua Asepeyo.

El día 21-12-2011 Dña. Carla se encontraba en su lugar de trabajo, prestando servicios, momento en que, al colocar unas gavetas, se atrapó los dedos de la mano derecha. Consecuencia de ello, inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional el día 22-12-2011, con diagnóstico de contusión (hematoma) dedos mano derecha. Recibió el alta por mejoría el día 20-3-2013.

El día 4-4-2012 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional, con diagnóstico de otra tenosinovitis de mano y muñeca. El proceso fue calificado como recaída del anterior. Recibió el alta el día 24-12-2012 por mejoría.

El alta fue impugnada por Dña. Carla . El día 14-1-2013 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución fijando la fecha de efectos del alta en el día 24-12- 2012.

Mutua Asepeyo, tras el alta, remitió al INSS informe propuesta sobre calificación de secuelas.

Segundo .-Incoado expediente de incapacidad permanente, el día 18-2-2013 se emitió informe médico de síntesis. El día 22-3-2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Carla como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 77 (muñeca limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha), 1.070 euros; baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), 1.070 euros. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 11-4-2013 dictó resolución reconociendo a Dña. Carla la cantidad de 2.140 euros por lesiones permanentes no invalidantes y declarando la responsabilidad de Mutua Asepeyo en su abono.

Tercero .-Contra la anterior resolución Dña. Carla formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto .-El día 21-12-2011 Dña. Carla sufrió una tenosinovitis de mano y muñeca derecha. Inicialmente fue sometida a tratamiento médico consistente en inmovilización y posterior rehabilitación. Fue sometida a infiltraciones cortico-anestésicas. Al persistir la clínica en julio de 2012 fue sometida a intervención consistente en termocoagulación artroscópica de sinovitis radiocubital distal.

Tras la conclusión del tratamiento médico curativo, Dña. Carla presenta cicatriz quirúrgica en mano derecha (dorso de carpo) y atrofia cutánea corticoidea en región posterointerna de carpo. Balance articular carpo derecho faltan 10º flexión palmar; 30º flexión dorsal; 10º de desviación cubital. Balance articular de los dedos normal. BA de la muñeca derecha con limitación global de amplitud de movimiento del 25%, con mayor afectación de flexión radial. BM carpo y mano derecha con disminución de fuerza de muñeca derecha respecto de la izquierda en flexión cubital (IPF 14%) y flexión (IPF 7%). Fuerza de manos disminuida de forma bilateral, con disminución de la fuerza valorable en empuñamiento y pinza (máxima fuerza de empuñamiento en mano derecha de 14,2 kg. y en mano izquierda de 18,7 kg). Fuerza y pinza 4+/5, flexo extensión 4+/5.

Quinto .-La base de cotización por contingencia profesional de Dña. Carla , en el mes de noviembre de 2011 ascendió a 1.250,59 euros.

Sexto .-Dña. Carla fue despedida por Telepizza S.A.U., el día 15-2013. En acto de conciliación previa, la empresa reconoció la improcedencia alcanzándose un acuerdo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE ha interpuesto DÑA. Carla contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y TELEPIZZA S.A.U., debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en demanda '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4/11/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8/4/2015 señalándose el día 22/4/2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Carla , nacida el NUM000 de 1988 y de profesión encargada en un establecimiento de hostelería de venta a domicilio, sufrió accidente laboral el 21 de diciembre de 2011, el cual dio lugar a un primer proceso de baja médica entre los días del accidente y el 20 de marzo de 2012, con una recaída posterior entre el 4 de abril y el 24 de diciembre del mismo año. Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') se le reconoció baremo por lesiones permanentes no invalidantes, declarando responsable de su pago a 'ASEPEYO', Mutua con la que la empresa donde prestaba servicios la trabajadora tenía concertado el indicado riesgo de contingencia profesional.

La trabajadora presentó demanda solicitando que su estado se considerase constitutivo de incapacidad permanente parcial.

Esta pretensión fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 7 de Madrid de fecha 29 de mayo de 2014 , que la actora recurre en suplicación.

SEGUNDO.-Ese recurso plantea tres revisiones del relato fáctico fijado en instancia:

1ª) Ampliar el segundo párrafo del primer hecho declarado probado, de manera que añada: ' Doña Carla , de profesión encargada de 'Telepizza', viene realizando las tareas propias de dicho cometido laboral, por lo que se encarga de la carga y descargo de pedidos del camión, de estirar la masa de las pizzas, de su elaboración, además de meterlas y sacarlas del horno con ayuda de una pala. También se encarga de colocar el pedido en las cámaras correspondientes y de realizar las gestiones administrativas propias del local '.

Se desestima, por cuanto ya consta en el original de sentencia el cometido propio de la profesión de la recurrente y, por tanto, resulta superfluo añadir que realiza las tareas propias de la misma.

2ª) Añadir un cuarto párrafo al hecho declarado probado primero, con este contenido: ' Con diagnóstico de anamnesis y exploración clínica de EF: Presencia de eritema a nivel de cabeza de metacarpianos de 2° a 5° dedo de la mano derecha y a nivel de art. IFP e JFD de los mismos. Dolor con la flexo-extensión activa de los dedos. No dolor a la palpación de los huesos del carpo, con neurovascular distal conservado'.

Se desestima, pues el diagnóstico del parte de baja que dio lugar al proceso inicial de incapacidad temporal de la recurrente se corresponde con lo indicado en el original de sentencia.

3ª) Sustituir el segundo párrafo del cuarto hecho declarado probado por un texto que refleje las patologías padecidas por la recurrente a criterio del perito médico que informó a su instancia en el acto del juicio.

No prospera, pues dicha solicitud tiene como presupuesto dar prioridad al informe del citado perito sobre el considerado por la juzgadora de instancia y esto no es posible, como vamos a ver a continuación.

TERCERO.-A tal efecto cabe indicar que son tres los motivos de recurso que cuestionan el derecho aplicado en instancia, de los cuales procede analizar con prioridad los dos últimos.

Uno de ellos sostiene que la juzgadora de instancia ha infringido el art. 348 LEC , porque, al haber dado crédito al informe médico del INSS, ha causado indefensión a la actora, por cuanto dicho informe toma como base los datos de la Mutua aseguradora, parte interesada en este proceso, desconociendo el criterio del perito de la parte procesal demandante. Añade que, conforme a l art. 93.2 LRJS , cabe que el órgano judicial que no encuentra idóneo el criterio de los informes de las partes litigantes recabe la opinión imparcial del médico forense.

El otro motivo defiende que también se ha producido en este caso la infracción de 'la Orden ministerial nº 21.272 de 9 de septiembre de 1988', comentando la definición que contiene sobre 'medicina legal y forense',a fin de concluir que, a resultas de estas previsiones, no pueden concederse el mismo valor al informe técnico de la Mutua demandada y al de la actora, pues no resulta equiparable el nivel técnico de los profesionales que suscriben uno y otro.

Como vemos, todas estas alegaciones tienen un único propósito: cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia y sustituir la preferencia que ha dado al criterio del INSS por el del perito particular de la Sra. Carla . Este propósito no puede ser atendido, pues la valoración de la prueba llevada a cabo por la magistrada 'a quo'puede ser revisada si se manifiesta claramente apartada de la realidad o carece de fundamento y en el presente caso no concurre ni lo uno ni lo otro. El hecho de haber dado crédito al informe obrante en la vía administrativa se fundamenta en su mayor imparcialidad, según razona el cuarto fundamento de derecho de la sentencia, al indicar: 'las secuelas objetivadas son las reflejadas en el hecho probado cuarto, resultando del análisis de los informes emitidos por los especialistas que han tratado las lesiones de la actora y que, por tanto, son quienes mejor conocen la evolución y su estado final. Sobre la base de esos informes emite el médico evaluador (el más imparcial, habida cuenta de que el INSS no responde de la contingencia) su informe médico de síntesis, así como el informe sobre el que se confirmó el alta médica. Hay que destacar que se contiene en ese informe el resultado del estudio de valoración funcional de la mano y de la muñeca, el cual prevalece sobre las referencias subjetivas de dolor o limitación que pueda haber expresado la paciente'.

Se desestiman los dos motivos de recurso de referencia.

CUARTO.-Queda pendiente de examen el que denuncia ' la infracción por aplicación indebida de los artículos 136 y 137 de la LGSS y las normas establecidas por la jurisprudencia, en referencia a las Sentencias del Tribunal Supremo 24-7-86 y 9-4-90 , 3-3-1998 o la de 19-11-1991 , 25-3-1988 . 12-7-1986 y de 30-9-l986 , y 21-1-1988 . Así como las de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid ST 44/2006 de 6 febrero y de la Rioja en ST 310/1997 de 18 diciembre'. Siguen a este enunciado unas amplias alegaciones donde se afirma que 'la Magistrada no ha valorado el menoscabo funcional que ocasionan a la actora las lesiones que padece, no sólo para poder desarrollar una vida laboral con un mínimo rendimiento, sino incluso para muchas de las funciones propias de la vida diaria'.

Es decir, el recurso viene a sostener que concurre en la Sra. Carla una situación próxima a la gran invalidez, cuando lo único pedido es una incapacidad permanente parcial.

Sin embargo, a continuación indica que las patologías a considerar sólo afectan a la mano derecha de la recurrente, describiendo las correlativas limitaciones funcionales en unos términos que ni siquiera coinciden con la revisión del relato fáctico propuesta en recurso.

Y termina el motivo afirmando que ' en definitiva, la actora se encuentra incapacitada para la realización de las tareas propias de su profesión habitual de Encargada de Hostelería, en los términos jurisprudencialmente descritos en interpretación de los arts. 136 y 137 de la LGSS '. De donde resulta que en esta ocasión lo que se viene a solicitar es el reconocimiento de una incapacidad permanente total, olvidando de nuevo que la única pretensión litigiosa ha sido la de incapacidad permanente parcial. Todo ello nos da una idea del rigor con el que se ha formalizado el recurso.

Al margen de lo cual diremos que el art. 137.3 LGSS requiere para su aplicación padecer lesiones que originen una merma que alcance al menos el 33% de lo que resulte habitual en la profesión tomada en consideración, y esta situación no concurre en el caso presente, tal como vemos del cuadro descrito en el cuarto hecho declarado probado, puesto que la única lesión concurrente afecta a la mano derecha de la Sra. Carla , donde presenta movilidad de muñeca derecha moderadamente disminuida y disminución leve de fuerza, lo cual, puesto en conexión con la profesión de referencia, no se traduce en la merma funcional requerida legalmente antes indicada.

Se desestima el recurso.

QUINTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carla contra la sentencia de fecha 29/5/2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID , en sus autos número 821/2013, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.