Sentencia SOCIAL Nº 343/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1561/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 343/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 8 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1561/17, interpuesto por Eulalio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 5 de abril de 2017, en Autos núm. 154/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MARIA CAPILLA RUIZ-COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eulalio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-Don Eulalio , DNI. NUM000 , vecino de Linares (Jaén), presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Escuelas Profesionales Sagrada Familia, dedicada a la actividad de enseñanza privada concertada, con centro de trabajo en Linares, con la categoría profesional de oficial de 1ª de oficios mantenimiento, percibiendo un salario mensual de 1.479,15 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias y una antigüedad de 10.07.1995.

Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, BOE de 17.08.2013.

El Convenio clasifica al personal en cuatro grupos profesionales: Grupo 1: personal docente; Grupo 2: personal de administración; Grupo 3: personal de servicios y Grupo 4: personal complementario titulado.

Dentro del Grupo 3 se establece la siguiente división; 3.1. Subgrupo personal de portería y vigilancia.

3.2 Subgrupo de personal de limpieza, dentro del que se encuentra la categoría de empleado del servicio de limpieza, y 3.2 Subgrupo personal de mantenimiento y oficios generales, dentro del que se encuentra la categoría de oficial 1ª de oficios.

Conforme al art. 12 'Se podrá acordar en contrato de trabajo la polivalencia funcional, es decir, la realización de labores propias de 2 o más categorías de los grupos y subgrupos profesionales'.

Conforme al art. 54. 'Movilidad funcional interna en el grupo/subgrupo' 'La movilidad funcional dentro del grupo/subgrupo no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral. Esta movilidad no podrá implicar una reducción salarial.

No obstante, en supuestos acreditados de modificación de unidades o del concierto educativo se podrá proceder a la movilidad funcional dentro del grupo 1 sólo limitada por la exigencia de titulación académica o profesional necesaria, y el trabajador percibirá el salario que corresponda al subgrupo del nivel educativo al que quede adscrito'.

Conforme al art. 55 'Movilidad funcional externa al grupo profesional' 'La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. Las demás condiciones serán las que establezca la legislación vigente en cada momento'.



SEGUNDO.- El actor venía prestando servicios con el siguiente horario: de 8,45 a 14,10h y de 16 a 18h de lunes a viernes.

Tras solicitud actora en octubre de 2015, por razón de la enfermedad de la esposa del actor, éste pasó a prestar servicios en el siguiente horario: de 8 a 15 de lunes a viernes. Horario que se mantuvo hasta 31.07.2016.



TERCERO.- Tras proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencias comunes, con el diagnóstico 'Espasmo musculo', desde 19.05.2016 a 26.11.2016, por curación o mejoría que permite realizar el trabajo habitual, folio 23 de las actuaciones, el actor fue reconocido por el servicio de prevención ajeno el día 16.01.2017, folio 25 de las actuaciones, resultando apto con limitaciones para el puesto de personal de mantenimiento, consistentes estas en 'debe de evitar el trabajo en alturas y la realización de tareas que requieran un esfuerzo físico severo. La elevación de los brazos no debe superar los 45 grados'.

Tras su reincorporación volvió al mismo horario anterior a octubre de 2015.



CUARTO.- El día 2.02.2017 el actor solicitó a la empresa demandada estudio y adaptación de su puesto de trabajo.

En dicha solicitud detalla las funciones y tareas del puesto de trabajo desempeñado, que incluye: electricidad, albañilería,fontanería, jardinería, limpieza de instalaciones (barrido de patios y jardines), carpintería y ordenanza.

El actor especifica que las tareas que no puede realizar son: -trabajos en altura (escaleras, etc) -cargas de peso -trabajos de requieran esfuerzo físico considerable -trabajos que requieran posturas forzadas o estiramientos -trabajos que requieran elevar los brazos por encima del hombro.



QUINTO.- La empresa entregó al actor el día 16.02.17 comunicación escrita, folio 7 de las actuaciones, con el siguiente tenor: 'Estimado Sr.

El día 16 de enero de 2017 se emitió por la Mutua MC Prevención el informe de calificación individual que se adjunta, según el cual, como vd. ya sabe, el contenido de su prestación laboral debe evitar el trabajo en alturas y las tareas que requieran un esfuerzo físico severo, así como la elevación de los brazos por encima de los 45°.

La dirección de esta entidad le comunica, por medio del presente escrito que, al amparo de lo dispuesto en artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de modificar sus funciones y horario laboral por causas técnicas y productivas, con fecha de efectos del 3 de marzo de 2017.

Su informe descrito hace que tengamos que proceder a realizar una reestructuración de la organización del trabajo, entre otras medidas, que le afectará a vd. por lo que se procede a modificar sus funciones así como su horario de trabajo, pasando a ser desde la fecha de efectos de 12:25 a 20 horas de lunes a viernes.

Asimismo, a partir de la fecha de efectos, vd. continuará prestando algunas de las funciones de su actual puesto de oficial de primera, dejando de prestar otras por la limitación funcional descrita en el informe más arriba citado, y a la vez, pasará a prestar algunas funciones propias del puesto de empleado de limpieza, puesto que se halla dentro de su mismo grupo profesional. Todo ello conforme con el anexo que se adjunta a esta carta.

De esta comunicación se remite copia a los representantes legales de los trabajadores.

Y para que conste y surta los efectos establecidos en las normas de aplicación, firmo la presente en el lugar y fecha que figuran ut supra.' El anexo de la comunicación, folio 8 de las actuaciones, especifica que tareas de electricidad, albañilería, fontanería, jardinería, limpieza de instalaciones, carpintería y ordenanza, sí puede realizar y cuales no o con condiciones.



QUINTO.- El actor desde el 3.03.17 realiza tareas de mantenimiento de instalaciones (electricidad, albañilería, fontanería, jardinería, limpieza de instalaciones (barrido de patios y jardines), carpintería y ordenanza), y de limpieza de pabellones, aulas y servicios, las cuales deben hacerse una vez que los alumnos dejan de utilizar las mismas y quedan vacías.

La empresa mantiene al actor la misma retribución que percibía antes.

El otro oficial mantenimiento no ha visto modificadas sus funciones, ni horario.



SEXTO.- No consta que la misma situación del actor, declaración como apto con limitaciones para su puesto de trabajo, de oficial de 1ª de oficios mantenimiento, se haya planteado en otros centros de trabajo de la empresa demandada, ni por ello, consta cual ha sido la actuación de la empresa demandada en otros centros de trabajo en supuesto similar.

SÉPTIMO.- El actor presentó demanda el 13.03.17 en la que solicita se 'declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión de la empresa, reponiéndome en mis condiciones anteriores a dicha decisión, con el abono de la cantidad de 2.000 €, (...)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eulalio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por Don Eulalio contra la empresa Escuelas Profesionales Sagrada Familia con centro de trabajo en Linares combatiendo que hayan sido alteradas sus tareas profesionales dado que, a tenor de un informe emitido pot. la Mutua MC Prevención y para evitar trabajos de alturas y esfuerzos físicos severos, le asigna otras tareas en las que no acontecen tales riesgos o que se ajustan a sus aptitudes dentro de un organigrama laboral y para adaptar su trabajo a sus posibilidades. De ésta suerte continua prestando trabajos de su categoría, oficial 1 de oficios y le asigna otros dentro de su grupo profesional y esto es lo que el trabajador, en el proceso del que dimana éste recurso, combate. A ello se opone la empresa que, en su primer motivo, interesa la in admisión del recurso conforme a lo establecido en el Art. 138.6 de la LRJS por cuanto estamos ante una modificación individual de las condiciones de trabajo que ha sido impugnada, indivudalmente, por el trabajador. Ello veta, como así aduce en el segundo de sus motivos, entrar a conocer de una censura jurídica que no tiene base legal alguna desde el momento que el trabajador sigue conservando su categoría, su salario y lo único que se han alterado son sus condiciones laborales, movilidad funcional que está justificada sin que, en modo alguno, se haya conculcado el Art. 14 de la CE que invoca ni los preceptos que cita del ET ni del Convenio Colectivo. Pues bien, se acciona por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habiéndose conservado su categoría, grupo, nivel profesional y salario y la problemática a la que pone fin la sentencia es una reorganización del trabajo en el Centro, motivado en parte por informes de Prevención Laboral, concluyendo que existen causas objetivas que facultan a la empresa a la adopción de la medida en beneficio del trabajador. Tal cuestión ha sido analizada por ésta Sala en otras sentencias, sobre la misma problemática de existencia de causas objetivas que justifican las medidas adoptada pero, dicho lo cual, la primera problemática que se suscita es si, como mantuvo en primer lugar quien recurre, y podría decirse explicita la Magistrado que solo en su parte dispositiva hace mención a éste Recurso pero sin que ello sea cosa distinta a una formula de estilo de la programación informática, es si la decisión judicial es o no susceptible del recurso de Suplicación. En la oposición al recurso se niega dicha posibilidad por cuanto no se trata del supuesto a que se refiere el Art. 138.6, es decir, que 'tuviera carácter colectivo la medida adoptada'. Y es cierto tal extremo pues sabido es que hay que tener en cuenta que la doctrina unificada contenida entre otras en la STS de 10 junio 2002 declara que 'el tema de la recurribilidad ha de ser objeto de examen prioritario por tratarse del control de un presupuesto procesal de orden público'. En la referida sentencia de esta Sala se dice que el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Y dicho esto, la Sala se ve abocada a analizar el primer presupuesto que se suscita en ésta materia, es decir, si la sentencia es susceptible de éste recurso. Sabido es que el recurso de suplicación se ha venido definiendo desde antiguo como un recurso de carácter extraordinario en contraposición a la apelación civil, y una de las notas que caracterizan al recurso de suplicación frente al de apelación, es que sólo procede contra determinadas resoluciones dictadas por los Jueces de lo Social -y ahora también de lo Mercantil, de tal forma que no todas las sentencias y autos dictados por aquéllos son susceptibles de ser recurridas en suplicación, sino tan sólo las expresamente previstas por el legislador. En concreto, es en el art. 191 de la LRJS donde se relacionan las resoluciones que pueden ser recurridas en suplicación y las que no lo pueden ser. No ocurre lo mismo con el recurso de apelación, que tiene una vocación de generalidad de la que carece el de suplicación. Prueba de ello es que conforme se dispone en el art. 455,1 LEC son recurribles en apelación 'las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale'.

Ahora bien, en la aplicación del art. 191 de la LRJS han surgido no pocas dudas interpretativas respecto de algunos de los supuestos contemplados en él, que han tenido que ser resueltas por los tribunales de justicia y aun por el propio Tribunal Constitucional. El citado precepto comienza con un enunciado general en el que se dice que son recurribles en suplicación 'las sentencias que dicen los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto'. Pero, acto seguido, se recogen las excepciones a este principio y se señalan los procesos cuyas sentencias quedan excluidas del recurso de suplicación, utilizando dos criterios diferentes cuales son, la naturaleza de la materia objeto de controversia y la cuantía litigiosa. A continuación, se realiza una enumeración de los procesos respecto de los cuales se dice que 'procederá en todo caso la suplicación' para, en el núm. 2, especificar que 'no procederá recurso de Suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: y enumera en diversos apartados aquellos asuntos que no acceden a éste recurso extraordinario' y, entre ellos, en su letra e) los 'relativos a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo salvo que tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del Art. 41 del ET. Y es que, al igual que la antigua LPL, aun cuando no se recogía en el art. 189 LPL EDL1995/13689, se exponía que 'tampoco son susceptibles de ser recurridas en suplicación las sentencias dictadas en los procesos seguidos en materia de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, por así disponerlo el art. 138,4 LPL. Si bien se debe tener en cuenta, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, que sólo se tramitarán por la modalidad procesal del art. 138 LPL, las modificaciones de condiciones de trabajo efectuadas por el empresario cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 41 ET ( STS de 9 diciembre 2010, rec. 1535/2010). Esta misma doctrina es aplicable a los supuestos de movilidad geográfica ( STS de 18 diciembre 2007, rcud. 148/2006). Pero, dicho lo anterior y retomando la recurribilidad de la sentencia, en éste caso ha de concluirse que no lo es. Ciertamente que el Art. 191 de la vigente LRJS sí que introduce novedades respecto de la derogada LPL, pues permite el acceso al recurso en los supuestos de traslados y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo colectivas de los arts. 40,2 y 41,2 ET. Esto nos traslada a la razón de ser o fundamento de la decisión del Órgano de Instancia para concluir que el mismo no tiene recurso, se trata de combatir una 'modificación de las condiciones de trabajo' de carácter individual y ello no le posibilita la Suplicación. Solo se haría por vía de la vulneración de derechos fundamentales y es claro que el Art. 13 de la CE, como razona la Magistrada, no ha sido conculcado desde el momento que no existe situación de 'desigualdad de trato', no se cita que ante las mismas premisas se haya adoptado por la empresa soluciones distintas y, en suma, es preciso recordar que' el principio de igualdad se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones' ( SS. TC. 108/1989 de 8 de junio, FJ 1 º y 28/1992 de 9 de marzo FJ 2º). Habiendo añadido, en la sentencia 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4, citada a su vez por la STC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4, recogiendo reiterada doctrina expresada en anteriores sentencias, que' el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el Art.

14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello'; y añade que 'también es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos'. No es éste el caso y ni existe desigualdad de trato ni arbitrariedad, muy por el contrario, pero sin entrar en el análisis de dicha medida por imponerlo la irrecurribilidad a las que nos venimos refriendo, hemos de concluir que , acudiendo al Art. 41 del ET, al que remite el Art. 191 de la LRJS num 2 letra e) excepcionando la irrecurribilidad que proclama, hemos de reafirmar lo dicho. El precepto del ET que se analiza, en que se basa el opositor al recurso,'al tratar de Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo' y expresa, en su num. 1 que '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.........razón ésta que debe ser acogida en aras de la solución que se propugna por el opositor al recurso. Luego, es cierto, se ha producido la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, respecto de las que no cabe recurso según la letra e del Art. 191 de la LRJS salvo que 'tengan carácter colectivo' y éste no es el caso. Dicho precepto procesal remite al num. 2 del Art. 41 y en éste se dispone '2.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

Luego, es evidente que en éste caso, desde el momento que la decisión afecta a un solo trabajador no confirme a la misma carácter colectivo alguno sino, se insiste, individual y, por ende, no susceptible de ser recurrida en Suplicación la decisión judicial que pone fin a la contienda. No cabe la menor duda que esta Sala carece de competencia funcional para el examen del fondo del recurso, razones que conducen por este motivo de inadmisión a la desestimación del mismo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 5 de abril de 2017, en Autos núm. 154/17, seguidos a instancia de los recurrentes contra ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por motivos de inadmisión del recurso de suplicación en razón de la materia debemos declarar y declaramos la firmeza de la Sentencia de instancia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1561/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1561/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.