Sentencia SOCIAL Nº 343/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 121/2019
NIG PV 48.04.4-18/001174
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001174
SENTENCIA Nº: 343/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de octubre
de 2018 , dictada en proceso sobre SSR, y entablado por Gaspar frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El actor Don Gaspar , nacido el NUM000 /56, con DNI NUM001 , vino prestando servicios por cuenta de ZUREK TECNICAS QUIRURGICAS, S.L., con antigüedad desde el 15/06/13.



SEGUNDO. La relación laboral se extinguió por causas objetivas de naturaleza económica, con efectos al 28/02/15, fijándose en la comunicación extintiva que obra como documento nº 3 del ramo de prueba del actor dándose por íntegramente reproducida, una indemnización por importe de 2.076,95 euros, expresándose que, debido a su situación económica, la empresa no podía poner a su disposición la suma fijada como indemnización que le sería abonada a la fecha de hacerse efectiva la extinción.

Con la carta se adjuntaba propuesta de liquidación y finiquito por importe de 1.066,05 euros, indicándose que sería puesta a disposición del actor en la fecha de la extinción.



TERCERO. El trabajador no impugnó el cese expresado en el Hecho anterior.



CUARTO. Según resulta de la Vida Laboral presentada por la entidad gestora, desde el 30/03/15 hasta el 30/08/15, el demandante percibió prestación por desempleo y, a partir del 1/10/15, subsidio por desempleo para mayores de 55 años.



QUINTO. Se tiene por reproducida la relación de movimientos bancarios presentada por el actor como documento nº 5 de su ramo si bien, a los efectos de interés actual, tras la fecha de extinción de la relación laboral constan realizados los siguientes ingresos en la cuenta del actor por parte de ZUREK TECNICAS QUIRURGICAS, S.L., por un importe total de 6.187,23 euros: 25/03/15 (300 euros); 9/04/15 (300 euros); 15/04/15 (205,65 euros); 24/04/15 (300 euros); 21/05/15 (300 euros); 1/06/15 (300 euros); 5/06/15 (670,21 euros); 2/07/15 (323,39 euros); 3/08/15 (300 euros); 21/08/15 (300 euros); 26/08/15 (500 euros); 7/09/15 (300 euros); 8/10715 (300 euros); 16/10/15 (300 euros); 28/10/15 (150 euros); 29/10/15 (409,70 euros); 30/10/15 (509 euros); 18/11/15 (300 euros); 24/11/15 (300 euros); 27/11/15 (49,28 euros); 4/12/15 (200 euros) y 24/12/15 (200 euros).



SEXTO. El demandante presentó solicitud de jubilación anticipada, que fue denegada mediante resolución administrativa de 10/11/17.

SÉPTIMO. Presentada reclamación previa el 28/11/17, fue desestimada por resolución de 14/12/17.

OCTAVO. Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación de jubilación sería 2.598,54 euros correspondiendo al actor un porcentaje del 76% de la misma con fecha de efectos 30/10/17.

El demandante consta como perceptor de subsidio por desempleo desde el 24/11/17.

NOVENO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda presentada por Gaspar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo reconocer el derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador, que será calculada conforme a un porcentaje del 76% de una base reguladora de 2.598,54 euros, con efectos al 30/10/17, sin perjuicio de las deducciones o compensaciones que en su caso pudieran proceder con el subsidio por desempleo percibido en los periodos de superposición de la prestación así reconocida y dicho subsidio.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Gaspar .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el derecho a la jubilación anticipada que le ha sido denegada por el INSS al no probar efectivamente el percibo de la indemnización derivada del cese objetivo o la interposición de una demanda reclamándolo, siguiendo el dictado del art. 207.1 d) de la LGSS de 2015. El juzgador de instancia advierte que a pesar de la falta de claridad y constancia en la realización por parte de empresa de determinados ingresos, se demuestra que los habidos con posterioridad al despido superan en importe al de la indemnización fijada y entiende suficientemente cumplido el requisito del abono atendiendo a criterios de interpretación finalistas y protectores, pero insistiendo en que la falta de claridad de la empresa al designar los conceptos de los abonos e ingresos bancarios justificados documentalmente por el trabajado, no puede perjudicar a su derecho de prestaciones.

Disconforme contra la resolución de instancia la entidad gestora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJF al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación por parte del trabajador demandante, que también contiene una petición de revisión fáctica al amparo del art. 197 de la LRJS , en este caso del hecho probado quinto que igualmente contestaremos.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casación al que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del hecho probado noveno, para que además de dar por reproducido el expediente administrativo, deje especial consideración de un certificado de empresa de 2 de marzo de 2015 en cuanto a las bases de cotización del beneficiario, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto sin perjuicio de la cuestión jurídica de imputación de determinadas cantidades abonadas por la empresa en conceptos ya sea de salario o indemnización, no solo el juzgador de instancia ha dado por reproducido el expediente administrativo que contiene también las expresiones de certificación de bases de cotización, sino que además no podemos inferir de tal certificado empresarial determinadas deducciones de conceptos salariales de verificación concreta y correcta para atender a adeudos o imputaciones.

Difícilmente puede tener cabida y resultancia trascendente una certificación auto-elaborada por la empresa al respecto de unas bases de cotización de las mensualidades anteriores al objeto de dar por probada la efectiva realización del pago indemnizatorio que exige al articulado aquí discutido ( art. 207 LGSS ).

Del mismo modo vamos a denegar la revisión fáctica que en el escrito de impugnación efectúa el trabajador recurrido para con la modificación del hecho probado quinto, puesto que al margen de determinadas correcciones aritméticas no trascendentes, la advertencia de nuevas imputaciones de pagos u otros omitidos, no hacen sino proponer una superior acreditación de dichos abonos, que el juzgador de instancia ya ha considerado suficientes con los reflejados y que no alteran ni repercuten las valoraciones judiciales ni en el fallo de instancia. No estamos ante una exigencia numérica y cuantificadora de los pagos percibidos, más allá de su realidad e imputación a los conceptos indemnizatorios reseñados por el art. 207 de la LGSS .

Por lo manifestado procede denegar las proposiciones fácticas propuestas.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 207 d) (se entiende párrafo primero) de la LGSS de 2015, citando también la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018 (recurso 1312/2017 ), para entender que no existe una expresa acreditación del pago efectuado por la empresarial en relación a las percepciones indemnizatorias de la extinción contractual reglada, analizaremos la temática estrictamente jurídica que exige un preludio de la evolución legislativa al caso.

Recordemos que el anterior artículo 161 bis 2 de la LGSS relativo a la jubilación anticipada, una redacción fijada por la Ley 40/2007, que no vamos a reproducir, obtuvo varias modificaciones a partir la Ley 27/2011 de 1 de agosto que en su artículo cinco dio una nueva redacción al apartado 2 de aquel artículo 161 bis a y b, preceptuando dicha Ley 27/2011 en su disposición final 12 apartado 2 especificidades de entrada en vigor (a partir del 1 de enero de 2013), por lo que el advenimiento posterior del RDL 5/2013 de 15 de marzo en su artículo 6, supuso el mantenimiento de un régimen dual derivado de la Ley 27/2011 (jubilación anticipada voluntaria o involuntaria), pero endureciendo determinadas condiciones de acceso con cambios que dicen relación no solo a las definiciones de las causas extintivas vinculadas con el cese involuntario, sino también matizando las exigencias que se preceptúan con el acceso a la jubilación anticipada involuntaria y la acreditación de la percepción de la indemnización correspondiente, o en su caso interposición de demanda judicial, llegando a resolver lo que hemos denominado un intrincado laberinto normativo que se corresponde con la evolución del aquel artículo 161 bis 2 a) en la redacción de la LGSS de 1994 , con las modificaciones expuestas, que nos sirve para llegar al actual artículo 207 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre con vigencia a partir de 2016, que en lo que aquí interesa, y en el denominado párrafo primero letra d) infine, afirma que ' en los supuestos contemplado en las causas primera y segunda, para poder acceder a la modalidad de jubilación anticipada, será necesario que el trabajador acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva .

El percibo de la indemnización se acreditará mediante documento de la transferencia bancaria recibida o documentación acreditativa equivalente '.

Es por ello que esta nueva nomenclatura normativa exquisita, en la modalidad de jubilación anticipada por cese involuntario en el trabajo, insiste, entre otras problemáticas que normalmente dice en relación a las causas de voluntariedad o involuntariedad de las situaciones legales de extinción contractual. En este supuesto y caso de autos, para evitar determinadas consecuencias de incumplimientos empresariales que, excluyendo evidentemente los casos de connivencia o fraude, pudieran dar lugar a extinciones involuntarias, el legislador también ha previsto la exigencia de la prueba del pago de la indemnización o de la presentación de la demanda reclamándolo o impugnado la decisión extintiva, con nuevos requisitos legales de acreditación del pago de la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo o, al menos la interposición de la demanda judicial reclamando aquella indemnización. Al fin y al a postre lo que se busca es evitar que por conductas fraudulentas se pueda acceder a una prestación ventajosa, cual es la jubilación anticipada con unos coeficientes primados, a diferencia de que acontece para la jubilación anticipada voluntaria que, siendo posible, tiene una correcta aplicación de coeficientes reductores concretados en una reducción mayor de la prestación.

Es por ello que tras esta retahíla normativa en evolución, esta Sala no puede sino concluir confirmando la resolución de instancia, por cuanto la pauta expresa y voluntad tajante del legislador, que ciertamente no es que mantenga una interpretación tuitiva y de presunción pro beneficiarios, sino que atiende a una fórmula de satisfacción probatoria para con el requisito de haber percibido la indemnización y exige, que a diferencia de lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018 (recurso 1312/2017 ), que determina que la acreditación del percibo de la indemnización no es admisible en un documento privado suscrito entre el trabajador y la empresa sin acreditar un verdadero ingreso efectivo de la indemnización en el haber patrimonial del trabajador, supone, a diferencia de autos, la desconsideración judicial respecto de posibles abonos en metálico sin constancia documental, insistiendo en la falta de validez de un determinado documento privado que puede ser un instrumento proclive a una eventual simulación.

Sin embargo, en el supuesto de autos, al margen de teorías interpretativas a favor del beneficiario, lo cierto es que el juzgador de instancia, como ya advierte el beneficiario impugnante, ha valorado los documentos de transferencias bancarias y documentaciones acreditativas equivalentes (resumen de movimientos bancarios de las cuentas y los ingresos efectuados por la empresarial, aun su falta de claridad en la calificación de los devengos), para concluir que hay importes abonados en cuantía suficiente y superior (liquidaciones, retribuciones atrasadas o indemnizaciones), que ya acreditan con suficiencia, aun su falta de claridad primigenia, un percibo indemnizatorio reconocido y efectuado. Lo cual concuerda ciertamente con el criterio de gestión de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica nº 21/2017 que cita el impugnante para con la adecuada interpretación del art. 207.1 d) de la LGSS , respetando la finalidad antifraude pero también dando flexibilidad admitida a la forma de prueba del abono de una indemnización, permitiendo considerar cumplido tal requisito si se acredita un cobro o cantidad percibida por el interesado al menos igual al importe de la indemnización establecida.

Es cierto que por otro lado la Consulta 30 de junio de 2017 que cita el impugnante no sería de aplicación por cuanto detalla una dación en pago de bienes muebles no aplicables a nuestro supuesto de autos, que estudia el pago dinerario.

Con todo, como el mismo escrito de suplicación de la entidad gestora puede llegar a sopesar veladamente, no debería de haber ninguna objeción, incluso para elementos de pagos parciales de abonos indemnizatorios, si esa constatación se ha efectuado a través de los elementos objetivos de los ingresos en cuenta bancaria, pues tales pagos fraccionados también podrían satisfacer mínimamente la realidad documentada de los abonos indemnizatorios, que en un contexto de crisis e impagos han tenido también cumplida satisfacción, según relata el impugnante, en el actuar del servicio público de empleo para con el abono de aquellas prestaciones de desempleo que atienden también directa o indirectamente no solo a la situación legal de cese o extinción contractual sino a los percibos indemnizatorios. Por mucho, que también es cierto, que dicho criterio del SEPE no vincule a la entidad gestora recurrente en el supuesto de autos.

En resumidas cuentas, esta Sala debe confirmar la resolución judicial de instancia y desestimar el recurso de suplicación de la entidad gestora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO .- Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita, aun cuando ve destinado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Bilbao en autos nº 126/2018 seguidos a instancia de Gaspar frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0121-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0121-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.