Sentencia SOCIAL Nº 343/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 706/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0015885

Procedimiento Recurso de Suplicación 706/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Conflicto colectivo 377/2020

Materia: Negociación convenio colectivo

Sentencia número: 343/2021

Ilmas. Sras.

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO

En Madrid a diez de mayo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 706/2020, formalizado por la LETRADA Dña. ALICIA MORO VALENTIN-GAMAZO en nombre y representación de HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN SAU, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 377/2020, seguidos a instancia de FEDERACION REGIONAL DE SERVICIOS DE UGT frente a HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN SAU, sobre conflicto colectivo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Por la Federación Regional de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT), se interpuso el 14-2-2020, demanda ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, sobre conflicto colectivo, contra la empresa HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN S.A.U. (CIF nº A-82451410), habiéndose celebrado acto de conciliación el 21-2-2020, con el resultado de sin avenencia (folio 9 de los autos).

El Comité de Empresa de la demandada, en el centro de trabajo sito en Camino Cerro de los Gamos nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), está integrado por trece delegados sindicales, todos ellos pertenecientes al sindicato UGT (folio 27- 28 de los autos).

SEGUNDO.- La presente reclamación afecta a todos los trabajadores que prestan servicios para la empresa demandada, en el citado centro de trabajo de Pozuelo de Alarcón (460 trabajadores aproximadamente), siendo de aplicación en la misma, el Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM de 26-10-2019).

TERCERO.- Hasta Abril de 2019, la demandada ha mantenido el denominado 'Procedimiento de regulación para la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales', cuyo contenido se da aquí por reproducido, definiéndose en el mismo la retribución variable del 15% del sueldo bruto fijo anual, a abonar por la empresa en concepto de incentivo, devengado con carácter trimestral o semestral, en función del grado de cumplimiento alcanzado en el trimestre o semestre de referencia, quedando el mismo minorado en un 2,5% por cada hora de absentismo no recuperada (folios 95-102 de los autos).

En dicho documento se considera 'absentismo', cualquier ausencia al trabajo, justificada o no, estableciéndose una 'bolsa' de 8 horas no considerada como absentismo, correspondientes a la política de conciliación y de recuperación obligatoria, en el menor tiempo posible, al comienzo o a la finalización de la jornada habitual, previo acuerdo con el responsable directo, disponiéndose en el Anexo I, todos las causas de ausencias al trabajo, estableciendo la obligación o no de recuperar las horas no trabajadas, así como la afectación o no a los incentivos, disponiendo entre otras: 1) la asistencia a consulta o prueba médica; 2) Visita médica acompañando a parientes hasta el segundo grado; 3)Tutorías escolares.

CUARTO.- Con fecha 2-4-2019, la demandada remitió al Comité de Empresa 'las bases que asientan el procedimiento de incentivos (KPIS operativos, 10 puntos) y absentismo (5 puntos)', adjuntando el documento correspondiente y un cuadro- resumen para la explicación que iba a efectuarse a los 'mandos' y para que ellos lo trasladasen a los gestores, siendo efectivo el cambio de modelo y el fichaje en 'Etempo', desde el día 8-4-2019 (folio 29 de los autos).

QUINTO.- Con efectos de 8-4-2019, la demandada adoptó la decisión sobre 'Cambio de Modelo de incentivos', reflejada en el documento correspondiente, cuyo contenido se da aquí por reproducido, estableciendo un nuevo sistema de devengo por puntos (15 puntos), de los que 10 puntos corresponden a los denominados 'ítems operativos' y 5 puntos relativos al 'absentismo', asignados en función de una escala computable trimestralmente, suprimiendo el cobro de incentivos para el caso de un absentismo superior al 8%, eliminando el procedimiento anterior de recuperación del absentismo, y definiendo los nuevos supuestos previstos como absentismo no recuperable, ausencias de obligada recuperación y permisos y licencias retribuidos (folios 103-107 de los autos).

Así mismo la demandada ha aprobado y comenzado a implantar en la empresa, los requisitos y premisas sobre flexibilidad horaria, recogidos en el documento denominado 'Política de flexibilidad horaria en plataformas Homeserve Asistencia', cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 108-113 de los autos)'.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando las excepciones invocadas de caducidad de la acción e inadecuación de procedimiento, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Federación Regional de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT), contra, HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN S.A.U., en reclamación sobre conflicto colectivo, debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, a mantener el 'Procedimiento de regulación para la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales', que venía siendo aplicado en la empresa, con anterioridad al 8 de Abril de 2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma'.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN SAU, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/11/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/05/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Federación Regional de Servicios, Movilidad, y Consumo de la UGT se interpuso demanda el 14-02-20 ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, sobre Conflicto Colectivo, contra la empresa HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN S.A.U. en la que se postulaba se declarase el derecho de los trabajadores afectados, como condición más beneficiosa, a no recuperar las horas empleadas en los supuestos de asistencia a consulta o prueba médica de empleados, visita médica acompañando a parientes hasta segundo grado, y tutorías escolares, sin recurrir en caso alguno a la administración del poder sancionatorio. Entendía el Sindicato demandante que el cambio unilateral impuesto por la empresa en el modelo de incentivos que venía aplicando en el centro de Trabajo de Pozuelo de Alarcón, con aproximadamente 460 trabajadores, ('procedimiento de regulación para la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales) y que suponía la recuperación obligatoria de las ausencias de su personal, no era ajustado a derecho, toda vez que suponía eliminar una condición más beneficiosa que venía siendo disfrutada pacíficamente por los trabajadores a lo largo del tiempo, desde el inicio de la actividad y que consistía en no tener que recuperar las horas en las que los trabajadores acudían a consultas médicas, propias y familiares, tutorías escolares, etc; por lo que la misma no podía modificarse de manera unilateral, omitiendo el proceso de modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, previsto en el art. 41 del E.T.

La empresa demandada alegó las excepciones de caducidad e inadecuación de procedimiento, que fueron desestimadas por la magistrada de instancia; resolviendo en cuanto al fondo, que se había acreditado la existencia de una condición más beneficiosa, regulada en el documento aportado por la empresa de 'regulación de la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales', por lo que las modificaciones introducidas por la empresa demandada a partir del 8-04-19 a través del documento denominado 'cambio modelo incentivos', que afectaba entre otros aspectos, a la regulación anteriormente existente sobre lo que era considerado como horas de ausencia recuperables y/o con incidencia en el devengo trimestral de la retribución variable (incentivos)-, no ofrece duda exigían, como requisito, el haber seguido la tramitación prevista en el art. 41.4) del ET, no estando la empresa autorizada para imponer un nuevo modelo de incentivos y de recuperación de las horas de ausencia justificada o del absentismo, al margen de la tramitación prevista para la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y con base en dicho argumento, se estimó parcialmente la demanda, en el sentido de 'declarar el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, a mantener el 'Procedimiento de regulación para la recuperación, del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales', que venía siendo aplicado en la empresa hasta el 8 de Abril de 2019, y del que se ha dejado constancia en el hecho probado tercero, sin perjuicio de que por la empresa demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.2) del ET, en el caso de concurrir las mencionadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, y si a su Derecho conviene, pueda iniciar la tramitación correspondiente prevista en el art. 41.4) del ET, para la modificación entre otras, de la distribución del tiempo de trabajo, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento, procediendo en consecuencia, la estimación parcial en tal sentido de la presente demanda'

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN S.A.U. en el que con amparo procesal en el apartado c) del art. 193LRJS, se formulan tres motivos de recurso.

- En el primero,se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 359LEC, incongruencia mixta, alegando que la sentencia que ahora se recurre contiene en su fallo, el reconocimiento de un derecho distinto del solicitado por la demanda. Incongruencia que, a su juicio es aún más patente si se tiene en cuenta que el 'Procedimiento de regulación para la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales', es un documento de la empresa que afecta a todos los trabajadores de todos los centros de trabajo de la empresa distribuidos por todo el territorio nacional, mientras que el conflicto colectivo presentado por el Sindicato accionante objeto de la demanda inicio de las presentes actuaciones, tenía como ámbito de afectación, los trabajadores de la empresa del centro de trabajo de Madrid (Pozuelo de Alarcón).

Y añade que en todo caso, tanto el documento que regulaba la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos, hasta abril de 2019, como el que lo regula a partir de tal fecha, son documentos que recogen y regulan materias mucho mas amplias que la cuestión concreta que aquí se cuestiona.

- En el segundode los motivos, se denuncia la infracción del Art.138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y sostiene que está caducada la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, toda vez que de acuerdo con lo relatado en los hechos probados, la empresa remitió con fecha 2.4.2019 al Comité de Empresa, las 'bases que asientan el procedimiento de incentivos (KPIS operativos, 10 puntos) y absentismo (5 puntos)', adjuntando el documento correspondiente y un cuadro-resumen para la explicación que iba a efectuarse a los mandos y para que ellos lo trasladasen a los gestores, siendo efectivo el cambio de modelo y fichaje en 'Etempo', desde el día 8 de abril de 2019; y de acuerdo con el precepto invocado, el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores; y la demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los vente días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes. Invoca al efecto, sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2018 (Procedimiento núm. 388/2017) y de 20 de diciembre de 2016 ( proceso 305/2016 (PROV 2017, 26402)), en las que se recordaba que si bien al amparo de la Legislación anterior a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se venía señalado por la Doctrina jurisprudencial, que para que la acción de impugnación de la decisión empresarial estuviese sujeta a plazo de caducidad, era necesario que la medida fuese reconocible como tal MSCT por haberse seguido el trámite del referido art. 41 E.T , dicha doctrina jurisprudencial se vio superada a raíz de la vigente redacción del art. 138.1 de la LRJS, lo que implica que toda decisión empresarial que se repute desde el punto de vista de material una MSCT está sujeta al plazo referido de caducidad. Se invoca a este respecto la STS de 21-10-2.014 - rco 289/2.013 (RJ 2015, 1900). Por tal motivo, y admitiendo a efectos dialécticos, la existencia de una condición más beneficiosa, debería apreciarse tal excepción.

-En el tercer motivode censura jurídica, y para el caso de no estimarse ellos anteriores, se denuncia la infracción del Art.41 del Estatuto de los Trabajadores, por haber considerado la sentencia que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Sostiene el recurrente que ni los trabajadores del centro de trabajo de la empresa de Madrid tenían un derecho adquirido a disfrutar de esas ausencias para asistir al médico o acompañar a familiares, o ir a tutorías escolares, como permiso retribuido, ni tampoco se ha producido una modificación sustancial en materia de permisos; argumenta que lo que existía era una norma relativa a retribución, que no a jornada, que regulaba a nivel empresa, una serie de incentivos para reducir el absentismo, y es esa norma la que la empresa ha modificado; pero ni había en tal norma interna un reconocimiento expreso por parte de la empresa de mejorar las condiciones de los trabajadores del centro de trabajo de Madrid, a los que se les aplica el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, en el que no se recogen como permiso retribuido la asistencia al médico ni a acompañar a familiares, ni ir a tutorías escolares; ni tampoco se les ha modificado solo a los trabajadores de ese centro, el régimen de permisos retribuidos o la jornada.

Añade que el hecho de que en esa norma se estableciera que podían recuperarse tales ausencias, en nada determina si eran permisos retribuidos o no, ya que podrían recuperarse en cualquiera de los dos casos, y ello no califica el tratamiento retribuido de los mismos. Y de hecho, el convenio aquí aplicable, de Oficinas y Despachos de Madrid, no establece que se trate de permisos retribuidos y la norma 'de regulación de la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales', tampoco lo hacía, únicamente indicaba si generaba derecho a incentivos si se recuperaban o no, pero no si tenían que recuperarse o no obligatoriamente por ser permisos retribuidos o no serlo. Y sigue argumentando, que tampoco lo hace la norma unilateralmente establecida por la empresa en abril de 2019, de 'cambio de modelo incentivos', en la que se dice que 'se consideran ausencias de obligada recuperación las no recogidas en el convenio colectivo de aplicación pero que la empresa si permite a cargo de recuperación', entre ellas consultas médicas propias y de familiares.

En consecuencia, no existía concesión alguna por parte de la empresa, que reconociera que las visitas médicas de los trabajadores del centro de trabajo de Madrid, y las asistencias a tutorías escolares fueran retribuidas, sin que la tolerancia que haya podido existir hacia las ausencias justificadas por los motivos que dan lugar al conflicto puedan considerarse condición más beneficiosa, siendo más bien expresivas de una falta de control por parte de los responsables del centro de Madrid, sobe si esas sobre si esas ausencias se recuperaban o no por lo que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al no reconocerse la existencia de una condición más beneficiosa de los trabajadores.

SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos, y al margen del cauce procesal utilizado por la vía del apartado c) del art. 193LRJS, avalado por una antigua Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, tales como las de 14 febrero y 15 abril 1967 ( RJ 19671009 y RJ 19671621) y 25-5-1977 ( RJ 19773097), que no fue controvertido en la impugnación del recurso, lo cierto es que se alega un precepto ya derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 1/2000, en la que se dedica a dicha materia el art. 218.1 de 7 de enero, a cuyo tenor:

'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'

'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes '..

Al respecto de la incongruencia mixta o por error (incongruencia omisiva y a la vez extra petitum) señalaba la STC 53/2009 de 23 de febrero 'este Tribunal tiene reiteradamente declarado que la denominada incongruencia mixta o por error se produce cuando, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta', y representa una denegación de la tutela judicial efectiva de quien se ve perjudicado por este erróneo proceder (por todas, SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] , F. 2; 96/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999, 96] , F. 5; 85/2000, de 27 de marzo [ RTC 2000, 85] , F. 3; 152/2006, de 22 de mayo [ RTC 2006, 152] , F. 5; y 255/2007, de 17 de diciembre [ RTC 2007, 255] , F. 3).'.

A propósito de la incongruencia omisiva, decía la STS núm. 805/2019 de 26 noviembre. RJ 2020290 que 'se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido' y para llegar a tal conclusión se requiere que esa omisión afecte al fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial o, lo que es lo mismo, a la respuesta judicial y no a la motivación de esta o los fundamentos que justifican la respuesta a las alegaciones de las partes.

Como dice el TC, ' la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' [ STC 178/2014 (RTC 2014, 178) ].

Conforme a dicha doctrina es necesario distinguir entre las alegaciones de los litigantes y las verdaderas pretensiones que se deben reflejar en el fallo de la resolución judicial que son las que pueden evidenciar el desajuste en el que aquélla puede incurrir. Así lo recuerda la STC 152/2015 (RTC 2015, 152) al decir que 'Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre (RTC 2004, 174) , FJ 3 ; 36/2006 , de 13 de febrero (RTC 2006, 36) , FJ 3 , y 25/2012 , de 27 de febrero (RTC 2012, 25) , FJ 3)'.

Siendo ello así y a esos efectos, el análisis de la existencia o no de incongruencia omisiva se desarrolla en los siguientes pasos 'en primer lugar, si estamos ante verdaderas pretensiones (y no ante meras alegaciones), para dilucidar después, sólo si la respuesta al primer interrogante es afirmativa, si el silencio judicial puede interpretarse como un supuesto de desestimación tácita ( STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8) , FJ 4)' [ STC 152/2015 ].

Y en cuanto a la incongruencia 'extra petitum', resume la doctrina de la Sala IV la STS de 13-12-17, citando entre otras las SSTS 405/2017 de 10 mayo (RJ 2017, 2752) (rec. 88/2016 ) y 134/2017 de 1 de marzo (RJ 2017, 1114) (rec. 134/2017 ), en los siguientes términos:

'La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'.

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

C) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 264) , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40) , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44) , FJ 2).'

En el presente supuesto, se indicaba en la demanda que el día 2 de abril de 2019 la empresa había comunicado a los Delegados de Personal de Madrid mediante correo electrónico el denominado 'CAMBIO MODELO DE INCENTIVOS', con fecha de efectos 08.04.2019; que en dicho documento se incluía una regulación relativa al denominado 'absentismo', y se indica en el mismo como ' Ausencia Obligada Recuperación' las situaciones entre otras, de - Consultas medicas (propias y familiares) y Tutorias escolares. E interpretaba el Sindicato demandante que dicha medida, impuesta de forma unilateral por la empresa, de recuperación obligatoria de las ausencias de su personal, omitiéndose el procedimiento del art. 41 del ET, no era ajustada a derecho, toda vez que supone eliminar una condición más beneficiosa que venía siendo disfrutada pacíficamente por los trabajadores a lo largo del tiempo, desde el inicio de la actividad empresarial, y que consistía en permitir no tener que recuperar las horas en las que los trabajadores acudían a consultas medicas, propias y familiares, tutorías escolares, etc. y que, por tanto, la misma no puede ser modificada ni suprimida de manera unilateral por aquélla, y máxime cuando la empresa exige en todo caso la recuperación de estas ausencias, advirtiendo de la promoción de un expediente sancionador con arreglo a las previsiones establecidas en Convenio.

Y en el suplico de dicha demanda se pedía el Derecho de los trabajadores como condición más beneficiosa, a no recuperar las horas empleadas en los supuestos de asistencia a consulta o prueba medica de empleados, visita medica acompañando a parientes hasta segundo grado, y tutorías escolares, sin recurrir en caso alguno a la administración del poder sancionatorio, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración.

Con lo que, la parte actora está partiendo de la base de la existencia de esa condición más beneficiosa y de la supresión unilateralde la misma por la empresa; y aún reconociendo que no se ha seguido procedimiento alguno para modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo ( art. 41ET), no acciona en impugnación de la modificación, sino que se limita a pedir en el suplico, que se le mantenga tal condición.

La sentencia recurrida, analiza los datos expuestos, y llega igualmente a la conclusión de que existía esa condición más beneficiosa, al acreditarse la voluntad constitutiva por parte de la empresa, en el documento de regulación de recuperación del absentismo anterior al 8-04-19, y que con el nuevo documento presentado en tal fecha, se han introducido modificaciones que obviaban el reconocimiento de tal condición; debiendo haberse seguido la tramitación prevista en el art .41.4 del ET. Y consecuentemente estima la demanda si bien en el sentido amplio de declarar el derecho de los trabajadores afectados por el Conflicto a mantener el procedimiento de regulación para la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos trimestrales y semestrales que venía siendo aplicado en la empresa hasta el 8 de abril de 2019. En definitiva, entiende que se trató de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al margen del procedimiento previsto en el art. 41ET, y por tal motivo, la deja sin efecto, y declara el derecho de los trabajadores afectados, a seguir disfrutando de los derechos que les reconocía el Procedimiento anterior al 8 de abril de 2019.

Inferimos de los razonamientos expuestos, que la verdadera pretensión de los demandantes era dejar sin efecto la modificación operada por la empresa mediante la comunicación de 2-04-19, con efectos de 8-04-19 (hecho probado cuarto) , por entender que con la misma, se estaba poniendo fin a una Condición más beneficiosa que venían disfrutando. Y consecuentemente, como tal condición, declararles el derecho a no recuperar las horas empleadas en los supuestos allí enumerados (consultas o pruebas médicas, acompañamiento a visita médica de familiares, y tutorías escolares). Y el órgano judicial no deja sin contestar tal pretensión, ya que da respuesta más que suficiente a las pretensiones deducidas en la demanda. No se pronuncia desde luego sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no hubieran tenido la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. De hecho, la empresa demandada se opuso a las pretensiones ejercitadas, oponiendo excepciones (caducidad e inadecuación de procedimiento) relativas al cauce procedimental seguido o que debió seguirse a su juicio.

Como recordaba la STS 920/2020 de 14 octubre. RJ 20204503 'Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2389) , recurso 42/2018, y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 (RTC 2002, 171) , entre otras).'.

La pretensión claramente deducida en la demanda, fue la de dejar sin efecto la modificación operada a juicio del Sindicato demandante, con la comunicación de la Empresa de abril de 2019, manteniendo los mismos derechos que les reconocía el sistema regulador anterior; ( derechos sobre los que no existe conformidad entre ambas partes); por entender que tenían reconocida una condición más beneficiosa, que no podía modificarse unilateralmente por la empresa sin seguir el procedimiento adecuado. Y la sentencia se pronuncia expresamente sobre tal pretensión, si bien en lugar de reconocer los derechos concretos aludidos en la demanda, el único derecho que reconoce es el de mantener la vigencia del Procedimiento de regulación para la recuperación del absentismo para el cobro de incentivos, que venía aplicando la empresa, con anterioridad al 8 de abril de 2019; sin perjuicio, añade, de que dicha empresa pueda iniciar la tramitación correspondiente prevista en el art. 41.4ET para modificar, entre otras materias, ese sistema de remuneración de incentivos. Con lo que no se aprecia la incongruencia denunciada, y el motivo se desestima.

TERCERO.-Dentro del segundo motivo, aún admitiendo la recurrente la existencia de una condición más beneficiosa, en los términos pretendidos en la demanda, y reconocidos en la sentencia, sostiene que ha de apreciarse la excepción de caducidad. Denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art.138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Lo que resolvió la sentencia recurrida, y aquí se cuestiona, es que los trabajadores tenían reconocida como condición más beneficiosa alegada en demanda, y que la empresa con fecha 2-04-19, y efectos de 8-04-19 suprimió tal condición, modificando con ello de forma sustancial las condiciones al respecto; y lo cierto es que, si se entendía por los trabajadores que así fue, tal y como razonan en su demanda, debieron impugnar tal modificación dentro del plazo de los 20 días previsto en el art. 138.1LRJS.

Efectivamente, el art. 153.1LRJS dispone que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, un convenio colectivo, o pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan los arts. 40.2 ; 41.1 ; 47 y 51.1ET.

Con lo que, la supresión unilateral de tal condición por la empresa conlleva la aplicación del art. 41.5ET se remite al conflicto colectivo como procedimiento de impugnación de la decisión empresarial, sin perjuicio de la acción individual en su caso. Y la sentencia de instancia aceptó que la aplicación de tales preceptos lleva a considerar que el procedimiento de conflicto colectivo utilizado por los demandantes era la vía procesal adecuada para impugnar la decisión de la empresa en relación a la modificación relativa a la recuperación del absentismo y abono de incentivos que aquí se analiza.

Dicho esto, el hoy vigente art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social avoca a la modalidad especial aun cuando la empresa no hubiere seguido los tramites del art. 41ET ; pero si bien antes de la entrada en vigor de esta norma procesal,en los casos en que la empresa no hubiera seguido adecuadamente el procedimiento de dicho art. 41ET , venía declarando la Sala IV que, si no se cumplían por el empleador las exigencias formales del precepto (apertura del período de consultas, acuerdo favorable de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales), no cabía entender que la medida se ajustara a lo establecido en el citado art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida -y no el especial del art. 138LPL , o el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce-, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad.

Así las cosas, el desconocimiento de las exigencias del art. 41 impedía calificar la medida de modificación sustancial, con independencia del contenido de la misma, es decir, aun cuando la medida sí pudiera implicarla en el fondo (así, entre otros, STS/4ª de 10 abril 2000 (RJ 2000, 3523) -rcud. 2646/1999 -, 18 septiembre 2000 -rcud. 4566/1999 -, 15 enero 2001 (RJ 2001, 770) -rec. 228/2000-, 8 noviembre 2002 (RJ 2002, 10576) - rcud. 967/2002-, 2 diciembre 2005 (RJ 2006, 1292) -rcud. 4206/2004-, 27 enero 2009 (RJ 2009, 1047) -rec. 108/2007-, 14 septiembre 2010 -rcud. 4392/2009- y 30 junio 2011 (RJ 2011, 6097) -rec. 173/2010 -). Y tal es el criterio, ya superado, que aplica la sentencia recurrida.

Sin embargo, tal situación cambió con la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el art. 138.1LRJS señala que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los trabajadores'. Y añade que 'La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los trabajadores..'

Sobre la caducidad en conflictos colectivos y en particular, en relación a decisiones empresariales que suponen una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, vigente ya la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, existe abundante doctrina jurisprudencial. Se sistematiza dicha doctrina sobre la cuestión (en relación a una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva), en STS 04-06-2013 (RJ 2013, 6706) (Rec. 249/2011 ), en los siguientes términos: ' Por último, hemos sostenido que la caducidad es una 'medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24. 1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , han de aplicarse para va/orar la trascendencia de los defectos procesales' (como recuerda la STS de 27-12-1999 rcud. 2059/2009 - y se reproduce en sentencias posteriores antes citadas )'

Por su parte, en STS 21-05-2013 (RJ 2013, 5705) (Rec. 53/2012 ), se resuelve concretando que la acción de conflicto colectivo (en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo), no ha caducado al no constar el momento en que se notifica la medida a la representación legal de los trabajadores. Y la STS 09-12-2013 (RJ 2013, 8177) (Rec. 85/2013 ), considera que la acción ha caducado teniendo en cuenta la fecha en que se notificó la medida a la representación legal. El plazo de caducidad de los 20 días tiene fijado taxativamente su ' dies a quo ' en el momento de la notificación del cambio a los representantes de los trabajadores o a éstos ( art. 138.1LRJS (RCL 2011, 1845) )'.

En aplicación de la doctrina expuesta, habida cuenta que en fecha 2-04-2019 la empresa demandada remitió al Comité de empresa las bases que asientan el procedimiento de incentivos, que sería efectivo desde el día 8-04-2019, y que la demanda de conciliación ante el INSTITUTO LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID se formuló por la Federación Regional de Servicios, Movilidad y Consumo el día 14-02-20, ha de apreciarse la caducidad opuesta, al haber transcurrido con creces el plazo de los 20 días legalmente exigido.

La estimación del presente motivo hace innecesario el análisis del siguiente, y planteada la demanda de Conflicto colectivo con el fin de que se dejase sin efecto la modificación comunicada por la Empresa el 2-04-19, con efectos de 8-04-19 y se mantuviera por los trabajadores la condición más beneficiosa que a su juicio venían disfrutando, fuera del plazo de los 20 días establecidos al efecto, procede la estimación del presente recurso, con revocación de la sentencia recurrida y la consecuente desestimación de la demanda inicial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN SAU, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 377/2020, seguidos a instancia de FEDERACION REGIONAL DE SERVICIOS DE UGT frente a la recurrente, sobre conflicto colectivo y apreciando la excepción de caducidad, se revoca la sentencia recurrida, desestimando la demanda inicial, con absolución de la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0706-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000- 00-0706-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.