Sentencia Social Nº 3431/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0031690

nc

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 22 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3431/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Hugo frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 27 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 755/2005 y siendo recurrido/a Tomás. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Tomás, frente Alejandro debo condenar y condeno al empresario demandado a abonar al actor la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO; más el 10 por ciento de interés en concepto de mora a partir del día 26-10-05."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de la sentencia ha prestado sus servicios por cuenta y orden del empresario individual Alejandro con domicilio en MOLINS DE REI, dedicada a la actividad de TRANSPORTE DE MERCANCÍAS; con las circunstancias laborales de antigüedad 01-02-1996, categoría profesional MECÁNICO CONDUCTOR (conduce furgoneta matricula K....NK, habitualmente dada su categoría de mecánico, folio 58 documento empresa) y salario de 2275,40 Euros mes con inclusión de parte proporcional de pagas extras conforme consta al folio 45 última nómina aportada por la empresa y firmada por el actor.

SEGUNDO.- Reclama en la demanda el pago por la empresa de 213 horas extraordinarias en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2004 al día 15 de septiembre de 2005; alega que el precio de la hora extraordinaria sería de 10,00 euros para el 2004 y 10,30 Euros para 2005 que multiplicado por la cantidad de 213 horas extras sería la cantidad adeudada de 2.183,55 Euros y que así mismo le adeuda la cantidad de 153,94 euros en concepto de bolsa de vacaciones estipuladas en el artículo 18.2 del convenio colectivo del sector de Transporte de Mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona; en total reclama el abono por la demandada de 2337,49 Euros.

TERCERO.- Se celebró el previo acto de conciliación ante el CMAC por el concepto de cantidad, con el resultado de intentado sin Avenencia; habiendo presentado la papeleta de conciliación en fecha 26-10-2005.

CUARTO.- Se acredita conforme a la testifical que el trabajador prestaba sus servicios de Lunes a Viernes de 7 horas de la mañana hasta las 19 horas de la tarde, es decir la cantidad de 12 horas diarias durante cinco días a la semana y los sábados desde las 6 de la mañana a 14 horas de la tarde, es decir ocho horas, en total efectuaba realizaba un total de 68 horas semanales, en vez de las 40 horas de Lunes a Viernes pactadas en contrato tal y como consta al folio 37 en el contrato temporal suscrito por las partes y que fue transformado en indefinido mediante acuerdo de las partes en fecha 01-02-1997 como consta al folio 36; es decir se pactó ocho horas diarias de Lunes a Viernes o cuarenta semanales; realizaba 28 horas semanales más de las pactadas.

QUINTO.- Que conforme al convenio colectivo del sector Transportes de Mercancías por carretera de la Provincia de Alicante DOGC de fecha 12-04-2005 el precio hora extra se fija y se retribuye conforme a las tarifas contenidas en las tablas según Annex 1 A del convenio para 2004 y la categoría del actor es de 10,00 Euros (CONDUCTOR MECÁNICO) y para el año 2005 de 20,30 euros, a los folios 61 y 62.

SEXTO.- Que la empresa demandada en el acto del juicio alega la prescripción de las cuantías reclamadas por el mes de octubre; el actor se opone indicando que ha echado hacia atrás un año y le lleva a 14-10-2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en autos que evidencian la equivocación del Juzgador de instancia, pretende el recurrente añadir, tras el hecho cuarto, un párrafo que diga:" Hecho cuarto.- Se acredita conforme a la testifical, y siendo además un hecho pacífico entre las partes, que el trabajador prestaba sus servicios de lunes a viernes de 7 horas de la mañana hasta las 19 horas de la tarde, es decir la cantidad de 12 horas diarias durante cinco días a la semana y los sábados desde las 6 de la mañana a las 14 horas de la tarde, es decir ocho horas, es decir en total efectuaba un total de 68 horas semanales, incluido el tiempo destinado a comer, en vez de las 40 horas de lunes a viernes pactadas en contrato tal y como consta al folio 37 en el contrato temporal suscrito por las partes y que fué transformado en indefinido mediante acuerdo de las partes en fecha 01-02-1997 como consta al folio 36, es decir se pactó ocho horas diarias de lunes a viernes o cuarenta horas semanales, realizaba 28 horas semanales más de las pactadas. No obstante ello, por las propias declaraciones testificales queda acreditado que los trabajadores acordaban el sueldo a percibir desde que entraban en la empresa, realizando esas jornadas laborales, y que las cantidades percibidas en nómina, que efectivamente excede de las establecidas en convenio, tenían la consideración de horas extras pero no se reflejaban de esta manera en las hojas de salario."

En segundo lugar, bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, el Motivo pretende se suprima el hecho probado quinto de la sentencia, todo ello tras un largo razonamiento sobre la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Y el Motivo, claro es, se desestima, al no indicar la prueba documental o pericia practicada en que se funda, pues olvida el recurrente que en este recurso de naturaleza casacional se ha de estar a la relación fáctica de la sentencia que únicamente admite su revisión mediante la prueba tasada de los documentos o la pericial practicada, pero no el resto de prueba que, como la testifical, sirve para fundar el convencimiento del Juzgador pero no para su revisión, que precisa para ello de aquél tipo de prueba y, además, que la misma evidencie el error evidente del Juzgador sin necesidad de elucubraciones o consecuencias lógicas de puro subjetivismo sino por simple evidencia del contraste entre el documento y la afirmación de hecho de la sentencia.

Una vez más conviene recordar la doctrina judicial general que ha indicado cómo existe un número no desdeñable de recursos de suplicación, como el ahora planteado, que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia, según art. 6 LPL 1995 , de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL ), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización (STC 160/1993 , entre muchas otras), con lo que, en definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribir a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal. ( STSJ Madrid 14-5-07 )

Dejando aparte todo lo anterior, al final del Motivo alude a que en el folio 51 consta pagado lo reclamado por importe de 163,32 euros en concepto de bolsa de vacaciones.

De algún modo pretende incorporar ese dato en la relación de hechos, aunque confusamente mezclado con la irrelevante argumentación aludida, según ya se expuso.

En tal aspecto también esa revisión por adición se rechaza al no coincidir la cifra que ahí consta con la que se recoge en el hecho segundo, y no concretarse por tanto el año del devengo a que corresponde, con lo que la adición resultaría inútil para incidir en el fallo, por lo que también se rechaza. Lo mismo respecto a la supresión del hecho quinto que resulta inútil para incidir en el fallo, al tratarse de la transcripción de una norma de Convenio cuya infracción, de darse, se ha de examinar en el correspondiente apartado por examen del derecho.

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, al amparo del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia el recurrente la infracción por falta de aplicación del art. 35 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , la infracción del art. 1255 del Código Civil y del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento 1/2000 .

A sus fines viene a razonar, en esencia, sobre la existencia de un acuerdo entre empresario y trabajadores de retribución global de las horas extraordinarias, que al no ser respetado infringiría los citados artículos 35 E.T. y 1255 C.Civ , y el artº 386 LEC al no haberse establecido la presunción del pago de horas extras a partir del percibo de unas sumas superiores por complementos salariales.

En primer término hay que señalar que el juzgador no ha establecido presunción alguna, como alega el recurrente, sino que ha procedido a valorar la declaración testifical en la forma prevista en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a lo que refiere sobre la existencia de un pacto global de salario que englobaría las horas extraordinarias, es un extremo que no ha sido mínimamente acreditado, pues ni consta ese pacto global en la relación fáctica, ni ha sido incorporado a los hechos probados por el recurrente, al ser la prueba testifical inoperante a tales fines, debiendo ahora ya, aunque sólo fuere a efectos dialécticos, recordar la doctrina jurisprudencial que ya ha afirmado en casos parecidos al teóricamente propuesto en que la empresa técnicamente alega la absorción y compensación prevista en el art. 26. 5 del E.T . , pretendiendo deducir de la cantidad a que pudiera ser condenada por horas extras los importes ya satisfechos por gratificación voluntaria, que ello no es posible si la empresa no ha logrado acreditar, cuando a ella correspondía hacerlo, que las referidas gratificaciones extraordinarias posean la misma naturaleza y finalidad que la compensación por horas extras, requisitos indispensables para que opere la absorción y compensación, ya que hay falta de homogeneidad entre tales partidas retributivas, por el carácter discrecional de las gratificaciones voluntarias contra el carácter reglado y de derecho necesario o indisponible que caracteriza a la compensación por horas extras; y por otro lado, las gratificaciones voluntarias figuran en epígrafe propio y diferenciado del reservado a las horas extras, por cuyo concepto no figura desembolsado ningún importe al trabajador (STSJ Aragón 10-12-2001 ).

Al respecto la doctrina unificada, en Sentencia de 24 de julio de 2006 (F.J. 3º ), ha manifestado por lo que se refiere en concreto a la posibilidad de que la retribución de las horas extraordinarias se lleve a cabo a través de una cantidad fija, que de lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET., en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35 , debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente.

Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.- Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución (art. 35-1 del ET ).

Y como más adelante en el propio fundamento se razona: Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito ( STS Ud 6-3-2007 ).

En conclusión, pues, no es este el caso que aquí nos ocupa, por cuanto no consta en forma alguna cuáles puedan ser el origen, ni la naturaleza jurídica, ni tampoco el concepto retributivo al que haya de responder el llamado por el recurrente pago de los complementos salariales, y que se afirma por la empresa que el actor venía percibiendo con carácter periódico, por lo que, conforme a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Alejandro contra la sentencia de fecha 27 de octubre del 2006, del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona, en los autos 755/05 , en juicio instado por Tomás frente al recurrente, confirmando íntegramente la sentencia y condenando al recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la suma consignada a tal fin a la que se dará el destino que legalmente procede, todo ello una vez sea la sentencia firme, debiendo, asimismo, abonar el recurrente los honorarios del Letrado impugnante por importe de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.