Sentencia Social Nº 3431/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1715/2009 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1715-2009 -RF-

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001715 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. BELEN LAREO LODEIRO, en nombre y representación de PARADELO SA, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 1 de OURENSE en sus autos número DEMANDA 0000802 /2008, seguidos a instancia de PARADELO SA. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Elisa en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMER0.-D. Landelino fue contratado en fecha 5 de julio de 2006 bajo la modalidad de obra o servicio determinado por la empresa de trabajo temporal Manpower Team E.T.T., para ponerlo a disposición de la empresa Paradelo, á.A., con la categoría de Reponedor, siendo el objeto del citado contrato 'la reposición en zona de tienda de productos ya traídos de almacén, uso de carretillas para bajar los productos de las estanterías y la transpaleta y escalera para reposición, motivado por obra o servicio debido a la implantación de productos por ampliación de negocio'.-SEGUNDO.-En fecha 19 de julio de 2006 D. Landelino cuando se disponía a entrar en el almacén por una rampa de acceso, conduciendo una carretilla elevadora marcha atrás, chocó contra el tabique situado en el lado izquierdo de la rampa en sentido descendente, rompiéndose dicho tabique en el acto y precipitándose el trabajador y la carretilla al suelo, desde una altura aproximada de 2'50 metros, quedando el trabajador atrapado debajo de la carretilla, falleciendo en el acto.- La rampa indicada tiene una longitud de 17'75 metros, una altura de 290 metros y una pendiente del 1640% y estaba cerrada lateralmente en la parte inferior por un muro formado por dos hileras de bloques con una altura aproximada de 40 cms., y en la parte superior por cierre de aluminio y vidrio que va hasta el techo con columnas intercaladas. La carretilla elevadora era utilizada indistintamente por todos los trabajadores de la' empresa, los cuales debido a las condiciones de la pendiente maniobraban marcha atrás para descender.- El trabajador accidentado había recibido formación general en materia de prevención de riesgos laborales, así como formación específica de los riesgos habituales que puedan darse en su ofició, curso de tres horas de duración para personal de almacén dado por la empresa Manpower Team E.T.T. S.A.U.-TERCERO.-D. Landelino es padre de una niña menor de edad, hija de Da Elisa , la cual tiene su domicilio desde el 6 de setiembre de 2004 en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 del concello de Narón- A Coruña. La hija del fallecido es titular de una pensión de Orfandad reconocida por resolución de 7 de diciembre de 2006 en cuantía del 20% de la Base Reguladora de 84741 euros, con efectos del 20 de julio de 2006, así como de una indemnización a tanto alzado en la cuantía de 5.931'86 euros.- CUARTO.- Dª Elisa en fecha 14 de enero de 2007 inició un expediente de recargo por falta de medidas de seguridad ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de A Coruña, dictando resolución este organismo en fecha 24 de junio de 2008 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido el 19 de julio de 2006 por el trabajador D. Landelino y en consecuencia que las prestaciones que tiene causa en la citada acción se incremente en un 40% con cargo a la empresa Paradelo S.A., exonerando de toda responsabilidad a la empresa Manpower Team E.T.T. S.A.U.-SEXTO.-Formulada reclamación previa en fecha 30 de julio de 2008 fue desestimada por resolución de 1 de setiembre 2008, presentando demanda la empresa actora el 30 de setiembre de 2008.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por la empresa PARADELO, S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Elisa , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la empresa actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la empresa PARADELO S.L. interpone en su día demanda contra el INSS, TGSS y contra DÑA. Elisa , en su condición de representante legal de la menor Eloisa , solicitando que se dicte sentencia por la que declare no haber lugar a imponer a la empresa demandante el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad respecto del accidente sufrido por D. Landelino , el día 19 de julio de 2006. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta pronunciamiento frente al que se alza la empresa recurrente, formulando recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia en la que se revoque la recurrida y se estime la demanda; el recurso ha sido impugnado por la representación de Dña Elisa .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente en sus tres primeros motivos, la revisión del hecho probado segundo, en el siguiente sentido:

-Que se elimine la expresión 'La carretilla elevadora era utilizada indistintamente por todos los trabajadores de la empresa demandada, los cuales debidos a las condiciones de la pendiente maniobraban marcha atrás para descender' y se sustituya por la siguiente 'el trabajador accidentado no estaba autorizado para manejar la carretilla en cuestión.'

Apoya la modificación en el folio 26, en concreto la declaración del encargado que consta reflejada en el acta de la Inspección de Trabajo. La modificación no prospera por dos motivos: el primero porque el documento en el que se apoya el recurrente (acta de la Inspección de Trabajo) no es apto a los efectos revisorios solicitados ya que no sustenta el error de hecho que fundamentaría la adición solicitada. Y así ha de recordarse que el acta de la Inspección constituye un medio de prueba más a valorar por el Magistrado de instancia quién, en ejercicio de la función que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y a partir del examen conjunto de todos los elementos probatorios aportados, puede llegar a conclusiones distintas, pues en absoluto está vinculado a las consideraciones contenidas en aquella. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración (sentencia núm. 14/97 de 28 de enero entre otras), que la intervención de un funcionario público no significa que las actas gocen de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial, las actas incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juzgador forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas. Y el segundo es que lo que pretende añadir es la declaración de un testigo, el encargado, por lo que no es más que un testifical documentada por lo que tampoco es un medio probatorio apto para la revisión que solo puede sustentarse en prueba documental y pericial.

Que se añada al hecho probado segundo lo siguiente: 'La carretilla utilizada por el trabajador accidentado era de la marca Clark , modelo CGP 25 tipo D'.

Apoya la redacción en el acta de la Inspección de Trabajo (folio 26) y atestado de la Policía Nacional (folio 39). No se accede a la modificación puesto que si bien esta vez se tratan de adicionar datos objetivos, y no apreciaciones del Inspector de trabajo o del Instructor del atestado policial, no se evidencia la trascendencia de tal dato para la relevancia del recurso.

Finalmente que se añada que 'La carretilla era utilizada para trasladar mercancía procedente del interior de la nave al exterior de la misma'.

Apoya la redacción en el atestado policial obrante al folio 39.

De nuevo la adición no procede puesto que lo que está recogido en el atestado policial son las declaraciones de los trabajadores, por lo que se trata de una testifical documentada no apta a efectos revisorios.

TERCERO.- El cuarto motivo de suplicación con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , es la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en concreto la vulneración del 123 de la LGSS, con apoyo en tres argumentos: que se recoge por la sentencia de instancia la infracción de una medida de seguridad por parte de la empresa pero no el nexo causal o la culpa por parte de la empresa en la causación del accidente; que el siniestro se produce por mediar imprudencia grave del trabajador; y finalmente que en su caso entiende que en atención a las circunstancias obrantes en el caso de autos el porcentaje a imponer sería el del 30% en vez del 40%.

Para resolver el recurso propuesto ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, sí tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta y restrictiva.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas ha de darse una respuesta negativa a cada uno de los argumentos de la recurrente.

Y así, en cuanto al primer argumento, la sentencia recoge dos defectos en existentes en el lugar de trabajo utilizadas por todos los trabajadores como son una rampa, con un longitud de 17,75 metros y cuya pendiente era de 16,40% cuando lo máximo permitido es del 8%, lo que supone una infracción del punto 7.3 del Anexo I del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril, ni los tabiques acristalados cumplían lo previsto en el punto 4.1 del precitado Anexo tal como se desprende del hecho probado segundo de la sentencia de instancia. Y era la empresa la que permitía que los trabajadores prestaran sus servicios en donde las instalaciones no cumplían las normas de seguridad, y en donde la pendiente de la rampa obligaba a los trabajadores a maniobrar marcha atrás para descender con un incremento del riesgo en la prestación de sus servicios, existiendo también nexo causal entre dicho incumplimiento y el resultado dañoso puesto que si la rampa no tuviera tal pendiente la maniobra podría realizarse hacia adelante, con un mayor control de la carretilla por parte del operario, no solo por la ubicación en la rampa sino del control de la velocidad del vehículo en la pendiente.

En cuanto al segundo motivo, y la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente, ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las ordenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona.

Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 a la que hace referencia entre otras las sentencias del TSJ de Galicia de 12 de abril de 2011 (recurso 513/2008 ), o la del 2 de marzo de 2010 en la que se indica que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Pues bien, en el caso de autos no se aprecia tal imprudencia temeraria, sino una imprudencia basada en la confianza por la reiteración de los servicios prestados, ya que todos los trabajadores de la empresa utilizaban indistintamente la carretilla con la que ocurre el accidente, todos la tenía que utilizar marcha atrás cuando tenían que descender por la misma, y no puede concluirse que el trabajador fallecido no la utilizase habitualmente o que careciera de autorización para la misma, o que el accidente se produjese por realización de tareas ajenas a las de su función, ya que no se puede concluir que el accidente se produjese al transportase mercancía del interior al exterior de la nave, sino al contrario.

Finalmente, en lo que afecta a la graduación del recargo en el 40% impuesto a la empresa recurrente, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta -indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004)

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros la graduación del recargo impuesta en vía administrativa, y confirmada en vía judicial, no es incorrecta ya que según hace constar la sentencia de instancia (hecho probado segundo) la rampa era utilizada por todos los trabajadores , por lo que el riesgo era evidente no solo al trabajador fallecido, sino a todos los trabajadores que utilizaban la instalación.

Por lo tanto este argumento también se rechaza y por ello todo el recurso interpuesto, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, y la imposición a la empresa recurrente de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa PARADELO S.A. contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 802/2008 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DÑA. Elisa sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, y procede imponer las costas del recurso a la empresa vencida en el mismo que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.