Sentencia SOCIAL Nº 3431/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2945/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 2945/17
Recursos de Suplicación - 002945/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintiseis de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3431/2017
En el Recursos de Suplicación - 002945/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 7.06.2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000728/2016, seguidos sobre
DESPIDO, a instancia de Salvador , asistido del Letrado Sr José Victor Marin Sebastia, contra CENTROS
COMERCIALES CARREFOUR SA, asisitido del Letrado Sr Abel Gallego Melia y en los que es recurrente
CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando como desestimo la declaración ilicitud de la prueba videográfica solicitada por la parte actora y estimando como estimo la demanda de despido de D. Salvador contra la empresa Centros Comerciales Carrefour, S.

A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora de fecha de efectos 05 de agosto de 2016, condenando a la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour, S. A., a estar y pasar por dicha declaración, debiendo readmitir al actor a su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales que tenía antes de su despido o, alternativamente, abonar al demandante D. Salvador una indemnización de 31.053,60 euros (720,00 días), con abono de los salarios de tramitación, sólo en caso de readmisión, desde la fecha del despido a la fecha de su efectiva readmisión, a razón de 43,13 euros por día'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. El actor D. Salvador , trabaja para la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour, S. A., desde el día 25 de febrero de 1.998, con la categoría profesional de 'grupos profesionales' y salario según el actor de 1.304,71 euros, con prorrateo de pagas extras y de 1.286,82 euros, con prorrateo de pagas extras, según la empresa demandada. La retribución del actor fue de: 1.272,45 euros en cada uno de los meses de julio y junio de 2016; de 1.304,71 € euros en mayo 2016; 1.304,27 € en abril 2016; 1.304,62 € en marzo 2016; 1.304,27 € en febrero 2016; 1.308,70 € en enero 2016; 1.305,53 € en diciembre 2015; 1.288,20 € en noviembre 2015; 1.288,20 € en octubre 2015; 1.288,20 € en septiembre 2015 y 1.288,20 € en agosto 2015, lo cual da un promedio anual de 1.294,12 euros. (Folios 35 a 46 de la empresa demandada).



SEGUNDO. La relación laboral de la actora con la empresa demandada, es de carácter indefinido a tiempo completo, prestando servicios el actor en la Sección de Carnicería de la empresa demandada, siendo la actividad de la empresa la de grandes almacenes, actividad a la que le es de aplicación el Convenio colectivo estatal de grandes almacenes, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de abril de 2013, núm. 96, el cual regula el régimen disciplinario en el Título II, en los artículos 51 a 58. (Folios 134 a 147 de la demandada y 1 a 5 del actor).



TERCERO. En fecha 29 de julio de 2016 la empresa demandada notificó a la delegada sindical de la Sección Sindical de FETICO, Dª Emma , un escrito conteniendo un pliego de cargos contra el actor, concediendo un plazo de cuatro días a dicha sección sindical para alegaciones y en la que se hace referencia a los mismos hechos que posteriormente determinarán la notificación de despido al actor. Y en la misma fecha se le notifica al actor que queda suspendido de empleo, pero no de sueldo hasta que se aclaren unos hechos graves que se le imputan y que no se le indican, afirmando que la resolución definitiva se le notificará en el plazo máximo de siete días, esto es hasta el día 5 de agosto de 2016. (Folios 47 a 49 de la demandada y 6 del actor).



CUARTO. En fecha 2 de agosto de 2016 por la Sección Sindical de FETICO se remite una escrito de alegaciones al responsable de recursos humanos de la demandada, el cual dada su extensión se da por reproducido, en la se afirma que el actor, en relación con los hechos acontecidos los días 29 y 30 de junio de 2016 '...reconoce haber probado la longaniza de pascua cuando la estaba cortando...nunca para su beneficio propio, sino con el fin de ofrecer el producto en buen estado a los clientes'. De los hechos del día 11 de julio de 2016 el actor no admite haber cortado queso '...y menos hacer una degustación del mismo en beneficio propio, puesto que el mismo acude sólo en momentos puntuales al mostrador ce Charcutería cuando hay cambios de turno...'. Manifiesta el actor a la Sección Sindical, según se dice, que '...reconoce haber vaciado la bolsa que contenía la pieza de carne, así como escurrir la sangre en el mismo cubo, también alega que el cubo estaba limpio y la bolsa recién puesta, que la pieza de carne no tocó en ningún momento, ni siquiera el plástico de la bolsa del cubo, procediendo más tarde al secado de la pieza con papel como es costumbre...'.

No reconoce haberse limpiado las manos para proceder a continuación a limpiar con ese mismo papel otra pieza de carne, '...ya que el papel una vez utilizado se queda húmedo, siendo consciente de que se pegaría a la nueva pieza, por lo que después del primer uso siempre se tira...'. Tampoco reconoce el actor que se le hubiera caído ningún hacha y un cuchillo y usado sin limpiar. En cuanto al hecho de haber manipulado la carne sin guantes, alega que tiene alergia al látex, por lo que sólo los utiliza en momentos puntuales sin que la empresa le hubiera advertido en contra de dicha práctica. Se hace constar que el actor tiene veinte años de antigüedad sin reclamaciones por los clientes, ni por parte de la empresa y que momentos antes de notificarle la suspensión de empleo, que no de sueldo, había pasado el seguimiento profesional anual por su mando superior más directo superándolo satisfactoriamente. (Folios 50 y 51 de la demandada y 7 a 9 del actor).



QUINTO. Por carta de 5 de agosto de 2016, la empresa procedió a despedir al actor, con efectos de la misma fecha, carta que por ir unida a la demanda se da por reproducida, destacando los hechos que según la empresa justifican la medida: '....se ha podido constatar: - El pasado día 29 de junio de 2016, mientras se encontraba cortando longaniza de pascua, Vd., en el periodo comprendido entre las 9,31 horas y las 9,37 horas procedió a ingerir hasta 6 trozos de dicha longaniza que se encontraba cortando.

- El pasado día 30 de junio de 2016, siendo aproximadamente las 9,59 horas, de nuevo, mientras se encontraba cortando longaniza de pascua, Vd. procedió a ingerir hasta 3 trozos de dicha longaniza que se encontraba cortando.

- El pasado día 11 de julio de 2016, siendo alrededor de las 11,49 horas, Vd. cortó, mientras prestaba servicios en polivalencia de mostrador de Charcutería, 1 rodaja de queso, reservando las mismas en una mesa del mostrado para, seguidamente, proceder a su consumo a las 11,52 horas....

- El pasado día 29 de junio de 2016, siendo alrededor de las 7,10 horas, Vd. cogió una pieza de carne envasada al vacío y, tras romper el plástico que la recubría, introdujo la misma en el interior de un cubo de basura para proceder a expulsar el agua y la sangre que contenía; todo ello con el consiguiente riesgo que esto supone para la salubridad del producto al estar estrictamente obligado realizar dichas tareas en la pila con el fin de garantiza la salubridad del alimento, todo ello conforme a los procedimientos establecidos en manipulación de alimentos. Asimismo, siendo alrededor de las 7,23 horas, Vd. cogió un papel para limpiarse las manos para, seguidamente, proceder a limpiar con dicho papel una nueva pieza de carne.

- El pasado día 30 de junio de 2016, nuevamente, siendo aproximadamente las 7,51 horas Vd., de nuevo, procedió a coger una pieza de carne e introducirla en el interior de un cubo de basura para expulsar el agua y la sangre que contenía.

Asimismo, siendo alrededor de las 8,00 horas, mientras se encontraba cortando una pieza de carne, se le cayó al suelo el hacha de carne con el que estaba realizando dicha tarea de fileteo del producto.

Seguidamente, en lugar de limpiar la misma antes de continuar trabajando, Vd., tras pisar la misma con el pie para acercársela, procedió a recogerla y, sin haberla limpiado en ningún momento, continuó utilizándola con total normalidad.

Unos hechos similares se volvieron a repetir a las 9,43 horas cuando Vd., tras habérsele caído un cuchillo al suelo, procedió a guardarlo sin haberlo limpiado en ningún momento, lo que supone que sus compañeros de trabajo, al desconocer que el mismo se había caído, lo utilizaran en con convencimiento de que estaba limpio...'. (Folios 6 a 9 de los autos y folios 52 y 53 de la demandada).



SEXTO. El actor ha recibido de la empresa en fecha 5 de agosto de 2016 mediante transferencia bancaria su liquidación por importe líquido de 1.327,54 euros, equivalente sin retenciones a 1.374,26 euros, no constando la firma de conformidad del actor. (Folio 10 del actor) SÉPTIMO. Consta que el actor estuvo de baja de incapacidad temporal desde el día 2 de enero de 2014 al día 23 de noviembre de 2015, fecha en que por el INSS le fue denegada la incapacidad permanente, por no tener sus secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Según el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, el actor presentaba en fecha 13 de noviembre de 2015 un cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'Fistula anal transesfinteriana complicada'.

Posteriormente el actor estuvo de vacaciones del 24 de noviembre al 03 de diciembre de 2015. (Folios 11 a 13 del actor y 109 y 110 de la demandada).

OCTAVO. El actor tiene como antecedentes únicos una sanción de fecha 05 de noviembre de 2001de tres días de suspensión de empleo y sueldo por no atender al público con corrección alegando que tenía que irse a desayunar. Y una amonestación escrita por desplazarse por el almacén subido a las palas del transpalet.

(Folios 115 y 116 de la demandada).

NOVENO. Consta que el actor conoce las normas básicas de régimen interno y de organización, por haber firmado una notificación escrita que en el apartado de seguridad e higiene especifica que: '...Por razones sanitarias se han establecido las siguientes obligaciones: Escrupulosa higiene personal antes de iniciar el trabajo e inmediatamente después de utilizar los servicios higiénicos.

Comunicar a sus superiores cualquier enfermedad cutánea o de vías respiratorias y en general de padecimientos infecciosos...

Los empleados que trabajen con alimentos estarán en posesión de un carnet de manipuladores que les será extendido por el organismo oficial competente mediante previas pruebas de aptitud.

Así mismo, la legislación vigente prohíbe a estos últimos el masticar chicle.....'. Consta que el actor tiene el carnet de manipulador de alimentos y que recibió de la demandada un curso de manipulación de alimentos el 02 de agosto de 2005, aparte de otros cursos entre los que se encuentra uno on line de manipulación el 30 de julio de 2013 y otro de manipulación de carne el 30 de septiembre de 2013. (Folios 102, 103, 107 y 108 de la demandada).

DÉCIMO. La empresa demandada tiene instaladas cámaras de seguridad y video-vigilancia en el centro.

Consta en un Acta de fecha 25 de marzo de 2015 del Comité de Empresa del Centro Comercial del Saler en el que prestaba servicios el actor, que la empresa notifica la existencia de dichas cámaras al Comité de Empresa, así como la posibilidad de ser utilizadas, entre otras cosas, para el control de la actividad laboral y la detección de eventuales incumplimientos laborales por parte del personal de la empresa. Y consta también la prohibición de realización de compras en tiempo de trabajo, así como consumir total o parcialmente bienes o mercancías de la empresa sin previo pago y que ambos puntos se informaría individualmente a los trabajadores. Consta la notificación escrita de dichos puntos al actor, así como al resto del personal del centro. De la testifical practicada se desprende que dichas cámaras de video vigilancia hacen un barrido automático, si bien pueden detenerse en la visualización de una zona concreta por los servicios de vigilancia. (Folios 54 a 88 de la demandada y testifical de ambas partes).

UNDÉCIMO. La empresa demandada dado su volumen de personal ha tenido numerosos casos de despido por apropiación indebida de productos de la empresa de la que adjunta diversas cartas de despido, con especial referencia al despido de un trabajador del que conoció el Juzgado Social Trece de Valencia, autos 639/2016, que dictó sentencia el día 24 de enero de 2017, declarando la procedencia del despido. (Folios 89 a 99 y 117 a 113 de la demandada).

DUODÉCIMO. Consta por certificación de la propia demandada que el actor los días 29 y 30 de junio de 2016 entró a trabajar a las 6,58 horas y 7,00 horas respectivamente de la mañana, finalizando su jornada respectivamente a las 14,07 horas y 14,05 horas. Y el día 11 de julio de 2016 entró a las 6,58 horas y finalizó su jornada a las 15,02 horas. Todo ellos según fichajes de entrada y salida y tiempo de descanso que certifica la empresa. (Folios 104 a 106 de la demandada).

DÉCIMO

TERCERO. La empresa basa la prueba de los hechos imputados al actor, principalmente en el visionado de la grabación de la cámara de video vigilancia, que adjunta como prueba. Del visionado del video, el cual no tiene el respaldo de una testifical sobre su forma de obtención, llama la atención que se centran con la cámara parada en la actuación del trabajador, habiendo sido seleccionadas las imágenes con la cámara parada y sin que conste aviso alguno previo al trabajador de su incorrecto proceder, ni que constara que estuviera cometiendo irregularidades. Del visionado del video se desprende que es cierto que el actor el día 29 de junio de 2016, entre las 9,31 y las 9,37 se comió seis trocitos de longaniza de pascua que cortaba para poner en bandejas a disposición del público, siendo los trozos de diferentes paquetes de longaniza. De la testifical se desprende que se tienen dicho por sus superiores que la pruebe para verificar su estado. Este hecho se repite con la misma mecánica el día 30 de junio respecto de tres trocitos sobre las 9,59 horas. Es cierto igualmente que el actor el día 11 de julio sobre las 13,52 procedió a ingerir, no una rodaja, sino una esquina de una loncha de queso sobrante de la loncha que estaba troceando, hecho que no ocurre a las 11,52 como se incida en la carta de despido. Es igualmente cierto que el actor el día 29 de junio de 2016 a las 7,10 cogió una pieza de carne envasada al vacio y escurrió la sangre y el agua que contenía en un cubo de basura cogiéndola con las dos manos por fuera y sin dejarla caer en el cubo. Consta por la testifical que el cubo solo se limpia una vez por semana, por ser de acero inoxidable y llevar siempre una bolsa de plástico interior que se renueva y que en ese momento estaba limpia por ser el inicio de la jornada laboral. Y a las 7,23 horas se secó las manos con un papel que luego uso para secar terminar de secar la pieza de sangre y agua. Dicha forma de escurrir la pieza de carne se repite el día 30 a las 7,51 horas. Finalmente se visualiza que el mismo día 13 de junio de 2016 a las 8,00 se le cae el hacha al suelo, debajo de la mesa de corte y la saca con el pie pisando o arrastrando el hacha por el mango y luego la usa para cortar una pieza sin limpiarla. No queda probado que el cuchillo que se le cae a las 9,43 lo use sin limpiar, ya que la grabación finaliza a las 9,44 horas.

En el puesto de trabajo el actor dispone de una pila para la limpieza de las piezas de carne y utensilios. En todo momento el actor actúa sin el uso de guantes. (Documento 13 y 18 de la demandada y testifical) DÉCIMO

CUARTO. El actor no es, ni ha sido en el último, año representante unitario o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO

QUINTO. La papeleta de conciliación se presentó el día 09 de agosto de 2016, celebrándose el intento conciliatorio ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 30 de agosto de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda por despido se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 01 de septiembre de 2016, teniendo entrada en este Juzgado el día 02 de septiembre de 2016.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA., siendo impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por la demandada CARREFOUR SA la sentencia de 7-6-17 del Juzgado de lo Social 12 de Valencia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de su trabajador, el demandante D. Salvador , de efectos de 5-8-16 y que fue aclarada por posterior Auto de 17-7-17 en cuanto a la fijación del salario diario en 42'54 euros, condenandola a las consecuencias legales de dicha improcedencia.

Articula el recurso a través de cuatro motivos: los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, los otros dos, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas (aunque también contiene procesales) y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se declare la procedencia del despido disciplinario absolviéndola de todos los pedimentos de la demanda.

Ha sido impugnado por el trabajador demandante, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - En los dos primeros motivos del recurso, se interesa, respectivamente, la revisión de los hechos probados Décimo y Décimotercero de la sentencia.

I.- Comenzaremos con una exposición de los requisitos para que pueda prosperar la revisión de hechos probados: La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones." II.- Pasamos a examinar las revisiones propuestas, siguiendo los dos motivos, con sus apartados y resolviendo conforme a la doctrina expuesta: 1º) Del Hecho Probado Décimo, solicita tres adiciones: a) despues de 'previo pago' la de 'con independencia del lugar en el que se encuentren, inclusive si están destinados a la merma', b) después de 'notificación escrita' la de 'en fecha 9 de junio de 2016' y c) después de 'resto del personal del centro' la de 'en virtud de la cual se le recuerda que no se pueden realizar compras en tiempo de trabajo, ni por supuesto, consumir total o parcialmente bienes y/o mercancías de la empresa sin abono previo, ya se encuentren en la Sala de Ventas, cámaras, laboratorios, almacenes, patios, etc. o destinados a la merma, sin previa autorización por escrito de un responsable, teniendo todos estos hechos la consideración de transgresión de la buena fe por ser mercancía y bienes propiedad de la empresa' No pueden aceptarse porque en realidad en parte son hechos no discutidos, pero, especialmente, porque son irrelevantes, en cuanto que los productos consumidos no estaban destinados a la venta ni eran merma, sino que eran para probarlos el público y además estaba autorizado el actor para probarlos antes de ofrecerlos al público, como se recoge en otros hechos probados, siendo además lo último una calificación jurídica inapropiada en hecho probado.

2º) Del Hecho Probado Décimotercero, solicita una supresión, tres adiciones y una sustitución-adición: a) supresión de 'y sin que conste aviso alguno previo al trabajador de su incorrecto proceder, ni que constara que estuviera cometiendo irregularidades', b) después de 'diferentes paquetes' la adición de 'del mismo producto de longaniza de pascua', c) después de 'De la testifical', la adición de 'propuesta por la parte actora', d) donde dice 'en ese momento estaba limpia por ser el inicio de la jornada laboral' que pase a decir 'en ese momento no estaba limpia a pesar de ser el inicio de la jornada' y e) la adición de '30' intercalada entre 'mismo día' y 'de junio'.

Salvo la e) que se acepta como rectificación de error mecanográfico manifiesto, resultando claramente de lo que precede que el mismo día era el '30' y no el '13', el resto no puede aceptarse: la a) porque en realidad es un hecho negativo y no está negando el conocimiento previo de prohibiciones como parece entender la recurrente sino que lo que el Juzgador destaca es que no consta un aviso previo de estar cometiendo irregularidades, con referencia a las iniciales que pudieran haberse observado en la grabación en la interpretación de la empresa y de las que no se le avisa en el sentido de advertirle que la empresa considera eso como irregular sino que guarda silencio continuando con la grabación a cámara parada en sucesivos días en espera de conseguir más 'incumplimientos'; la b) por aceptación, ya que nadie discute que fuera del mismo producto de longaniza y no se alcanza a comprender la relevancia de que la longaniza sea de pascua -al margen de que se basa en la grabación que como seguidamente diremos no es documento- y lo que se destaca por el Juzgador de ser de diferentes paquetes - extremo no combatido- es que probaba el mismo producto pero de diferentes paquetes, que era lo que tenía autorizado; la c) por carecer de relevancia que la testifical a la que aquí se alude fuera propuesta por la parte actora, siendo que la valoración de la testifical corresponde al Juzgador, que la misma se hace conforme a las normas de la sana crítica y no se aprecia sea absurda ni irracional o ilógica; la d) porque se basa en la grabación y fotogramas, que no tienen carácter de documento a efectos revisorios. En efecto, no pueden admitirse las basadas en ellos porque, conforme resulta del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación sólo puede basarse en documental y pericial y, si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil admite en su artículo 300 como medio de prueba la 'reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes', no le atribuye valor de documento, como resulta de su regulación separada (en la Sección 8ª -artículos 382 a 384-, distinta de las dedicadas a los documentos) y, en todo caso, carecen de tal valor porque su práctica exige la inmediación y la contradicción, lo que sólo se da en el juicio y no en el recurso extraordinario que es el de suplicación, correspondiendo su valoración al Juez según las reglas de la sana crítica. Así que no tiene el carácter de prueba documental, como ha establecido la Sala Cuarta del TS en sus sentencias de 6-6-11 y 26-11-12 , en las que, partiendo de que la exigencia del artículo 191 b) de la LPL (hoy 193 de la LJS) se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario, de lo que es consecuencia la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia y por lo que, a la vista del carácter del recurso, la interpretación del concepto de prueba documental necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva y partiendo además de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige como supletoria en el proceso laboral, establece desde la Ley 1/2000 la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, concluye que las grabaciones no son prueba hábil para la revisión del relato fáctico fijado en instancia. Y esto mismo debe aplicarse a los fotogramas, obtenidos de la grabación, en cuanto medios de reproducción de la imagen.



TERCERO .- En el tercer motivo se alega infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la valoración de la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica y con cita de diversas SSTS sobre posibilidad de contral cuando contravenga normas legales sobre valoración de pruebas prevalentes o la valoración sea absurda o ilógica. Cómo puede verse, no se trata de norma sustantiva, propia del apartado c) bajo el que dice ampararse, sino de norma procesal cuyo encuadramiento hubiera sido adecuado en el apartado a), pero que no se utiliza ni se solicita nulidad alguna, lo que ya sería suficiente para desestimar este motivo. Por lo demás, la infracción la concreta la recurrente en no haber sido tenida en cuenta por el Juzgador la testifical practicada a D. Eloy , lo que no puede compartirse cuando, según lo que se indica en el hecho probado decimotercero, se ha basado en testifical en cuanto a lo que cuestiona la parte, luego se ha tenido en cuenta pero en valoración conjunta con otras testificales y lo que hace la recurrente es ofrecer una versión diferente de lo que considera resultó de la misma, discrepancia que no revela se infringiera la norma de la valoración con arreglo a la sana crítica, como ya se adelantó en el anterior Fundamento de la presente resolución, no exigiéndose un minucioso detalle de la valoración como la parte pretende, no colisionando con prueba de valor probatorio preferente como la documental cuando ésta contempla la excepción de la autorización que precisamente aprecia como probada el Juzgador y sin que la valoración, como también se adelantó, se revele ilógica o absurda, teniendo en cuanta que se trata de productos que se van a poner a disposición del público para degustación.



CUARTO .- En el último motivo se alega infracción de lo establecido en el artículo 54 del ET y jurisprudencia que lo interpreta, así como los artículos 54.2 (que tipifica como falta muy grave 'El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o de cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a si mismo, sin expresa autorización de la empresa') y 54.13 (que tipifica, también como falta muy grave 'Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo') del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, al entender la recurrente que lo imputado y que ella considera haber probado constituye una transgresión flagrante de la buena fe contractual, invocando doctrina jurisprudencial sobre la misma que sintetiza en que la referida transgresión y el abuso de confianza son faltas que se entienden cometidas aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado un daño a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral e invocando también diferentes sentencias de Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores que no son jurisprudencia, incluso alguna sentencia de este TSJ, sin que se de la similitud o igualdad con el presente caso.

Habiéndose admitido la licitud de la prueba de grabación, lo que no se cuestiona por el trabajador en su escrito de impugnación, hemos de partir de los hechos probados recogidos como tales y de las afirmaciones con tal valor contenidas en los fundamentos y de ellos extraemos los hechos probados de los imputados y que el supuesto de hecho presente es el siguiente: El demandante, trabajador de la demandada desde 25-2-98 en carnicería, que entre sus antecedentes cuenta con una sanción de 5-11-06 de 3 días de suspensión de empleo y sueldo por no atender al público con corrección alegándo que tenía que irse a desayunar y de una amonestación escrita por desplazase por el almacén subido a las palas de un transpalet y que estuvo de baja por IT desde el 2-1-14 al 23-11-15 y de vacaciones desde el día 24 hasta el 3 de diciembre 15, tras expediente contradictorio con notificación del pliego de cargos a la delegada sindical el 29-7-16 y notificación el mismo día al trabajador de suspensión de empleo que no de sueldo hasta que se aclaren unos hechos graves que se le imputan y que no se le dicen y con alegaciones de la sección sindical, es despedido el 5-8-16, en base a varios hechos imputados como ocurridos entre el 29-6-16 y el 11-7-16, en que se le hace grabación a cámara parada en su puesto de trabajo. De lo imputado, se ha acreditado que: 1) El 29 de junio se comió 6 trocitos de longaniza de pascua que cortaba para poner en bandejas para probar el público, por lo que ni estaban dedicadas a la venta ni a merma y teniendo dicho por sus superiores que la pruebe para verificar su estado.

Esto mismo, pero comiendo sólo 3 trocitos, el 30 de junio, en que también se come una esquina de una loncha de queso sobrante de la loncha que estaba troceando; 2) El 29 de junio, a primera hora (7'10), cogió una pieza de carne envasada al vacío y escurrió la sangre y el agua que contenía en un cubo de basura cogiéndola con las dos manos por fuera y sin dejarla caer en el cubo, que llevaba una bolsa de plástico interior que estaba limpia y a la que no toca y se secó las manos con un papel que luego usó para terminar de secar la pieza de carne. Dicha forma de escurrir la pieza de carne la repitió el día 30 a las 7'51; 3) El 30 de junio se le cae el hacha al suelo, debajo de la mesa de corte y la saca con el pie pisando o arrastrando el hacha por el mango y luego la usa para cortar una pieza sin limpiarla y 4) En todo momento el actor actúa sin el uso de guantes, pero no está probada la obligación de usarlos para manipular la carne y si la de tener una escrupulosa higiene personal, no constando que el actor no tuviera una escrupulosa higiene personal y de sus manos.

Del análisis de lo probado de lo imputado resulta que: lo señalado en el apartado 1) es inocuo en cuanto que no sólo no está prohibido sino que había instrucción por supervisor de realizar la cata o prueba por tratarse de productos que se iban a poner a disposición del público para dicha cata; lo señalado en el apartado 2) constituye todo lo más una irregularidad pero que no es subsumible en falta alguna; lo señalado en el apartado 4) tampoco puesto que no consta obligación del uso de guantes sino la de la escrupulosa higiene personal y de manos que no se alega ni acredita inobservara el trabajador y lo señalado en el apartado 3) si se revela grave al constituir omisión o incumplimiento de orden de higiene y limpieza de instrumental utilizado para cortar alimentos. Sin embargo, este hecho aislado no es subsumible en la falta muy grave del apartado 2 del artículo 54 del Convenio que se refiere a otras cosas, ni puede llevarse al cajón de sastre de la trasgresión de la buena fe contractual ni al abuso de confianza en el desempeño del trabajo prevista como muy grave en el apartado 13 del mismo precepto del Convenio y como causa de despido en el artículo 54.2,d) del ET , sino que, como seguidamente veremos, tiene mejor encuadre en falta grave ajena a esa transgresión y abuso y, por tanto, si es de aplicación la doctrina gradualista en la que debe tomarse en consideración, como hace la sentencia recurrida, las circunstancias de antigüedad de más de 20 años del demandante, la falta de otras sanciones que las señaladas por faltas de menor gravedad y sin ninguna relación con la presente, así como el carácter aislado del hecho único que nos ocupa e incluso todo lo que rodea a la grabación en forma de cámara parada en su puesto, otros precedentes como la situación de IT larga previa y seguida de vacaciones y la falta de aviso o advertencia alguna ante las primeras irregularidades que en opinión de la empresa se detectan en la grabación esperando a acumular más para en su conjunto tratar de justificar un despido.

No obstante la desestimación sustancial del recurso por no tener el único hecho probado de lo imputado y señalado en el apartado 3) la gravedad suficiente como falta que conlleve el despido de modo que el mismo está correctamente calificado como improcedente, consideramos que, si bien no es subsumible en falta muy grave, si lo es en una grave del apartado 3 del artículo 53 del Convenio de desobediencia ( no es la leve del apartado 3 del 52 de falta de aseo y limpieza personal si bien la del instrumental se aproxima a la misma y tampoco reúne la cualificación añadida en el 53.3 de haberse producido perjuicio a la empresa - ni económico ni de imagen ni materializado el riesgo para la salud-, ni quebranto manifiesto de la disciplina - se produce por negligencia- para que se considere muy grave y por tanto, con apoyo en el artículo 115.1,c) de la LJS, entendemos procede autorizar a la empresa a que imponga la sanción que considere de las previstas por el Convenio aplicable para falta grave por la referida conducta, no apreciándose prescripción al no constar el momento del conocimiento cabal del hecho por quién tenga la facultad disciplinaria en la empresa, además de interrumpir el cómputo el expediente previo.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la condena en costas a la parte recurrente por ser parcial la desestimación y procede la devolución del depósito, debiendose, en cambio, acordar la perdida de la consignación constituida para poder recurrir, a la que se dará el destino pertinente una vez sea firme esta sentencia, teniendo en cuenta que la consignación está en relación con el despido improcedente que se confirma y la autorización de sanción por falta menos grave depende de que la empresa haga uso o no de la misma y, de hacerlo, ya podrá aplicar separadamente las consecuencias de la misma.

Fallo

Desestimando sustancialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada CARREFOUR SA contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia y aclarada por Auto de 17-7-17, en autos 728/16 sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo parte recurrida el trabajador demandante D. Salvador , confirmamos la referida Sentencia, si bien autorizando a la empresa a imponer al demandante sanción de la prevista en Convenio por una falta grave, en el plazo de caducidad de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia firme; condenamos a la parte recurrente a la pérdida de la consignación constituida para recurrir a la que se dará el destino que proceda legalmente y devuelvasele el depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2945 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiseis de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.