Sentencia SOCIAL Nº 3432/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8047869
CR
Recurso de Suplicación: 1493/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 28 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3432/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Santiago frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 17 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 1052/2015 y siendo
recurrido/a Associació de Venedors del Mercat Maignon de Badalona., INSS, TGSS y MUTUA UNIVERSAL,
ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que tenint per dessistida la Mutua Universal, estimo la demanda formulada per l#ASSSOCIACIÓ DE VENEDORS DEL MERCAT MAIGNON contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i Santiago , i acordo declarar no ajustada a dret, per improcedent, el recàrrec de prestacions de la Seguretat Social del 30% imposat a l#actora, deixant-ho sense efecte, raó per la qual les demandades s#hauran de sotmetre a l#anterior declaració. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. L#ASSSOCIACIÓ DE VENEDORS DEL MERCAT MAIGNON té firmat un conveni amb l#Ajuntament de Badalona, el 17-12-20107, on s#ubica el mercat municipal Maignon, per tal realitzar el manteniment, conservació i neteja del mercat i altres activitats.

Santiago va ser contractat per l'empresa demandant el 20-6-2012 per prestar els seus serveis de neteja, amb una retribució de 1.015,19 euros nets mensuals en el mes de febrer de 2015 (no controvertit i folis 99, 112 a 114 i 234 i doc. 3 i 4 de l#actora).

Segon. Conforme l#informe realitzat per l'inspectora de treball actuant el passat 16-3-2015, es va poder constatar, conforme el manifestat per les persones entrevistades i l#exàmen de la documentació aportada, els següents fets (expedient administratiu, folis 96 a 100 i 105 a 110 girat i l#interrogatori d# Santiago ): a) La empresa ASS.VEN.MERC.MAIGNON fue inscrita en el régimen general el 1 de febrero de 1982, según consta en los registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social. Tiene como actividad económica principal la realización de otras actividades de limpieza, ocupando a dos trabajadores.

b) El Sr. Santiago fue contratado el 20 de junio de 2012 para prestar sus servicios como 'limpieza', incluido en el grupo profesional/categoría/nivel 'limpieza'.

Entre les seves activitats habituals s#hi inclou la possibilitat de fer ús d#escales.

c) El accidente se produjo el 21 de enero de 2015, sobre las 10:00 horas, cuando el Sr. Santiago procedía a la retirada de las luces de Navidad de la marquesina de la fachada trasera del Mercat Maignon, sita en la calle Arnús. Según manifiesta las diversas personas investigadas, esta tarea se había encomendado en los últimos años al Sr. Santiago (anteriormente la ejecutaba una empresa externa).

d) La marquesina se encuentra sobre la puerta de entrada al edificio y cubre parcialmente la rampa de acceso al mismo. Dicha rampa, paralela a la fachada está protegida en su lado abierto por una barandilla metálica de unos 90 cm de altura.

Para acceder a la marquesina situada a unos 2,5 metros de altura, el trabajador utilizaba una escalera manual de dos cuerpos. Dicha escalera se encuentra permanentemente en el mercado, a disposición tanto de sus trabajadores como de los profesionales externos que eventualmente puedan necesitarla.

e) El informe de investigación interna aportado por la empresa describe el accidente de la siguiente manera: 'D'acord amb la informació obtinguda de les persones entrevistades, el treballador Santiago estaba pujat a una escala de dos trams sobre la rampa d'entrada al mercat municipal (carrer d'Arnús), recolzada a la paret de l'edifici del mercat, per tal d'accedir a retirar les llums de Nadal, quan en descendir de l'escala, no portant res a les mans, va relliscar l'escala i el treballador va caure, colpejant el seu cap a la barana de mà que és en el costat obert de dita rampa d'entrada(...)'.

Añade el informe como causa individual y organizativa del accidente la colocación incorrecta de la escalera ( 'escala col.locada lateralment sobre una rampa: els punts de recolzament de l'escala haurien d'assentar-se sòlidament sobre un suport de forma que els travessers quedin en posición horitzontal' ).

f) En su declaración ante la actuante, el Sr. Santiago manifiesta no recordar ningún detalle del día en que se accidentó, aunque precisa que en las ocasiones anteriores en que había ejecutado esa tarea la escalera quedaba apoyada sobre la marquesina, y no sobre la pared del edificio (este detalle es ratificado por Sr. Emilio , que aunque no estaba presente en el centro de trabajo en el momento del accidente, declara haber ayudado al Sr. Santiago en dichas ocasiones, sujetando la escalera mientras aquel accedía a la marquesina).

g) En todo caso, se desprende tanto del informe de investigación interna como de las declaraciones de ambos trabajadores que la escalera se colocaba sobre una superficie en pendiente (la rampa de acceso al edificio) y quedaba simplemente apoyada, no estableciéndose ningún medio de anclaje o fijación de la misma.

h) A resultas del accidente, el Sr. Santiago sufrió una fractura cráneo-facial y fractura de radio y cúbito derechos, permaneciendo en situación de baja médica en la fecha de la actuación inspectora.

i) Como circunstancia concurrente en el accidente descrito destaca que la evaluación de riesgos laborales, revisada en agosto de 2014, no contiene la identificación de los riesgos que pueden derivarse de la realización de la tarea de colocación y retirada de las luces de Navidad de la marquesina de la fachada trasera del mercado y , en consecuencia, no contempla ningún tipo de medida preventiva.

j) Tras la investigación del accidente realizada por la empresa, se propone la siguiente medida correctora: 'utilizar una escala amb punts de recolzament per assentar-se sòlidament sobre un suport de forma que els travessers quedin en posición horitzontal'.

k) L#informe citat conclou que los hechos anteriormente descritos suponen incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10), en relación con el artículo 3, el anexo I, apartado 1.6 y el anexo II, apartados 4.2.1 y 4.2.2 del Real Decreto 1215/1997, del 18 de julio, por el que se establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE del 7 agosto), en la redacción dada por el Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre (BOE del 13).

Tals fets constitueixen, per a la inspecció de treball, una infracció en matèria de prevenció de riscos laborals, tipificada i qualificada preceptivament com a greu en l'article 12.16.b del Reial decret Legislatiu 5/2000, de 4 d'agost, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei sobre Infraccions i Sancions en l'Ordre Social (BOE del 8), procedint-se a l'extensió de la corresponent acta d'infracció.

Tercer. La Inspeció de Treball va fer una proposta de recàrrec de prestacions económiques del 30% a càrrec de l#empresa demandant (expedient administratiu, folis 96 a 97 girat).

Quart. Com a resultat de l#accident de treball patit pel Sr. Santiago , va causar baixa mèdica el 21-1-2015 per IT derivada de contingències professionals, i per una resolució de l#INSS de 23-3-2016 se li va reconèixer una incapacitat permanent en grau de total per a la seva professió habitual, derivada d#accident de treball, amb efectes des del 19-11-2015 a càrrec de la Mútua Universal (expedient administratiu, folis 184 a 185).

Cinquè. Es van tramitar Diligències Prèvies núm. 89/2015-A davant el Jutjat d'Instrucció núm. 5 de Badalona, que va dictar una interlocutòria ferma el 2-1-2017 acordant el seobreseïment provisional i l#arxiu de les actuacions.

L#informe del Ministerio Fiscal afirma que: 'Es cierto que al proceso causal que culminó con el accidente contribuyó la deficiencia preventiva consistente en la ariesgada colocación de la escalera, que, por no alcanzar inclinación suficiente, quedaba en una posición intestable'.

I n#afageix: 'Al constar acredtado que la escalera disponía de dispositivos anti deslizantes, únicamente la posición, arriesgada de la escalera - por ser insuficiente la separacion entre la pared de apoyo y la base - se presenta como causalmente vinculada al accidente'.

I#acaba dient que: 'Solo el informe de investigación interna y el dictamen pericial aportado por la defensa arrojan luz sobre la posición en la que el accidentado habría colocado la escalera. Ambos apuntan a que fue sobre la pared, en el lateral de la marquesina, y no sobre el borde de la misma como era el modo de proceder habitual ... Puesto que el propio trabajador reconoce que siempre la había colocado así, y a que consta documentalmente acreditado que había recibido formación e información para advertir el peligro al que se exponía no haciéndolo, solo cabe concluir que fue su ropia acción lo que le colocó en el riesgo de caída ...' La citada resolució afirma '... la escalera en cuestión disponía de zapatas antideslizantes y el propio trabajador lesionado admitió en su declaración que, si bien no recordaba los detalles del día del accidente, en las ocasiones anteriores en que había efectuado esa misma tarea siempre había apoyado la escalera sobre la marquesina y no sobre la pared del edificio. Asimismo resulta que la escalera estaba colocada sobre una superficie en pendiente (la rampa de acceso al mercado), sin puntos de apoyo sólidos. El conjunto de dichas circunstancias apuntan, más bien, hacia una acción o conducta de riesgo o imprudente propiciada por el propio empleado, o en la que intervino la falta de un empleo de diligencia media, al colocar la escalera de forma poco segura sobre una superficie inclinada, sin punto de apoyo, lo que provocó la inestabilidad del elemento y consiguiente caída del empleado' (expedient administratiu, folis 319 a 326).

Sisè. El Sr. Santiago va percebre l#import de 90.000 euros, a través d#un xec nominatiu de data 6-10-2016, a càrrec de la companyia d'assegurances Mussap SA, en concepte de responsabilitat civil patronal, per l#accidente per la qual cosa en va demanar l#arxiu de les actuacions penals seguides davant del Jutjat d#Instrucció núm. 5 de Badalona (doc. 1 i 2 d# Santiago ).

Setè. L#avaluació de riscos de l#empresa, de 21-8-2014, contempla mesures preventives generals en escales i es preveu el següent: - Per evitar que l#escala rellisqui, aquesta haurà de disposar de sistemes de fixació a la seva part superior o inferior. Em qualsevol cas sempre una altre persona aguantarà l#escala des del sòl.

- Per accedir a llocs elevats (murs, parets, etc.) l#escala haurà de sobrepassar 1 metre el punt superior de suport, per garantir un accés segur. No s#ha de pujar mai a l#ultim graó de l#escala En la planificació de l#activitat preventiva es contempla que les escales de mà estiiguin sotmeses a un manteniment preventiu periòdic, conforme el RD 2177/04 (expedient administratiu, folis 121 i 148 girat).

Vuitè . En l#ús de l#escala no era pas obligatori utilitzar l#arnès (degut a l#alçada) ni tampoc el casc (en no tractar-se d#una obra de construcció) (interrogatori d' Primitivo , tècnic de prevenció de riscos de l#empresa).

Novè. El dictamen pericial realitzat per Remigio , de 6-6-2016, que es dona per completament reproduit, afirma que el dia de l#accident el president de la demandant, el Sr. Octavio , i l#accidentat, el Sr. Santiago , havien de procedir a baixar el rètol de neó de la façana del c/ Martí Pujol per gauarda-lo.

Després, tots dos es van dirigir a la façana del c/ Arnus, moment en el que des de la parada criden el president que té dues clientes per atendre, per la qual cosa li va indicar a l#accidentat que s#esperés fins acabar amb els clientes i continuar amb el treball.

L#accidentat en comptes de seguir les instruccions del president 'por su cuenta coloca la escalera manual de forma longitudinal a la rampa, con tránsito de clientes colindantes a ella y al ser una superficie inclinada, las dos zapatas de la escalera no están en el mismo plazo horizontal, por lo que no hay estabilidad, asciende por la misma y cuando está a una altura de 1,80 m, cota del peldaño donde tenía apoyados los pies, se desestabiliza el conjunto, cae e impacta con la cabeza contra la parte superior de la barandilla metálica de la rampa ...'.

El mateix informe pericial afirma igualment el següent: a) La causa de l#accident és la desobediència de l#accidentat a les instruccions del president, el Sr.

Octavio .

b) Que el treball a realitzar s#ha fet cada any des de que el treballador accidentat està en el mercat i que sempre s#ha efectuat per dues persones i s#acabava de fer d#aquesta manera abans de l#accident.

c) Que l#escala està ben conservada i té 'zapatas antideslizantes' adequades, així com el paviment estava sec.

d) Que la posició de l#escala, com és lògic i de sentit comú, no es pot colocar en una superfície inclinada sinó que en el mateix pla horitzontal s#han de recolzar les dues 'zapatas', així com que la col.locació ha de ser entre 71º i 75º amb la vertical, situiació que li confereix una total estabilitat (folis 229 a 305 i l'interrogatori d# Primitivo , tècnic de prevenció de riscos de l'empresa).

Desè. El Sr. Santiago va rebre informació de riscos i mesures preventives, i formació específica del lloc de treball de neteja, en matèria preventiva. Igualment, se l#hi va fer entrega de l#equip de protecció individual consistent en calçat tancat antilliscant de seguretat (folis 301 a 302).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Santiago , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Santiago recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 1052/2015 que, teniendo por desistida a la Mutua Universal y estimando la demanda, declaró no ajustado a derecho el recargo de prestaciones del 30% impuesto a la empresa actora, con las consecuencias legales inherentes, articulando, tras un 'Antecedente Previo' dedicado a la 'Ordenación cronológica de los Hechos Probados Quinto a Noveno para entender en su justa medida la razón y el significado de lo acontecido...', que por no constituir motivo de recurso no se examinará, cuatro motivos de recurso, dedicados los tres primeros a la revisión de los hechos declarados probados y el cuarto a la censura jurídica.

En los tres primeros motivos, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la modificación de los Hechos Probados Quinto, Noveno y Décimo. Del Quinto, para proponer el siguiente texto alternativo: 'Es van tramitar Diligències Prèvies núm. 89/2015-A devant el Jutjat d'Instrucció nº 5 de Badalona, que va dictar una interlocutoria ferma el 2- 01-2017, acordant el sobreseiment provisional i archiu de les actuacions, devant el fet que el treballador va ser indemnitzat per l'empresa i la seva aseguradora de responsabilitat civil, MUSSAP, amb 90.000 euros, el 100% de la cobertura contractada i haber presentat un escrit apartan-se de l'acusació i demanant l'archivament de les actuacions, reconeixent que les fets objecte del plet no tenien transcendència penal. Folis 416 a 418. El Ministeri Fiscal, per justificar adherir-se a la sol.licitud del treballador afectat, en l'archivament del cas, va asumir les tesis que defensaven l'empresa i l'asseguradora, i que elles mateixes havien refusat en aceptar indemnizar al treballador'.

Del Noveno, para proponer este otro texto alternativo: 'Malgrat les responsabilitats que atribueix el dictamen pericial realitzat pel Sr. Remigio , de 06-06-2016, a instancia de l'asseguradora Mussap, part interessada en el plet, el seu contingut va esser rebutjat per la propia asseguradora , que coneixedora de la responsabilitat de l'empresa en l'accident que es tracta, va acordar el pagament de la indemnització que contemplava la seva póliça de responsabilitat civil patronal, el que va motivar que el treballador s'apartés de l'acusació particular i demanés l'archivament de les actuacions, en avenir-se a reconèixer que els fets no tenien transcendència penal. Folis 416 a 418. L'interrogatori d' Primitivo , técnic de prevenció de riscos de l'empresa i única proba practicada a làcte de judici tampoc pot ser tenida en compte dona tés part interessada en el plet i que la propia empresa va decidir indemnitzar el treballador'.

Del Décimo, para que en su actual redactado se adicione, al final, la frase siguiente: ' ...pèro en cap cas la feina de neteja pot comportar la retirada dels elements decoratius de Nadal, per la que no havia rebut cap formació i per la que no havia estat ni evaluat, ni havia contemplat cap tasca preventiva per dur-los a terme, minimitzant els riscos con assenyala la resolució impugnada. (Folis 301 a 2302)'.



SEGUNDO.- Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

El contenido del primer párrafo del ordinal Quinto, referente a la indemnización de 90.000 euros recibido por en trabajador de la entidad aseguradora, causa que ocasionó la petición de archivo de las actuaciones penales, se encuentra en el ordinal Sexto de la sentencia, siendo innecesaria su repetición; mientras que el segundo párrafo, que hace alusión a las razones del Ministerio Fiscal para pedir el archivo de las actuaciones, carece de relevancia para la resolución de este recurso, que versa sobre responsabilidad de la empresa por Falta de Medidas de Seguridad, en el que no interviene el Ministerio Fiscal y en el que el archivo de las actuaciones penales deja imprejuzgada la acción en materia laboral, pues según reiterada jurisprudencia el instituto de cosa juzgada afecta exclusivamente a los hechos probados de la sentencia penal en el procedimiento civil o laboral, pero no la fundamentación jurídica.

Tampoco se acepta la alteración que se insta del ordinal Noveno por ser valorativa del contenido del informe del perito Sr. Remigio y del interrogatorio del Sr. Primitivo , que se pretende no sean tenidos en cuenta en este proceso laboral, pero la valoración de las afirmaciones que dichos elementos de prueba contienen corresponden al juzgador de instancia, salvo cuando se pruebe error patente o evidente de la documental que se cita por parte del juzgador de instancia, que no es el caso, luego siguiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta en interpretación de los artículos 193 y 196 de la LRJS no puede prosperar la modificación interesada.

Y tampoco la adición en el ordinal Décimo, ya que la documental que en el recurso se cita no acredita el hecho negativo de que el trabajador no recibió formación sobre los riesgos de la retirada de la decoración de Navidad, por lo que no se puede aceptar la revisión del relato histórico de la sentencia.



TERCERO.- En el Cuarto y último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la jurisprudencia del T.S. que se cita sobre la valoración de la prueba y de los hechos probados de un proceso en otro, para aducir que el Juez de instancia se vió compelido por la petición de archivo de la causa penal, sin tener en cuenta la causa que determinó el archivo, que es el pacto entre las partes de indemnización del trabajador para retirada de la acusación; afirmando, sin cita de precepto o jurisprudencia infringidos, que no se ha quebrado el principio de veracidad y objetividad de las resoluciones de Inspección de Trabajo, ni la vulneración de las normas sobre prevención de riesgos laborales que la dieron lugar al recargo de prestaciones objeto del recurso, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Para resolver el presente recurso es necesario recordar que el de Suplicación es un recurso extraordinario, como se pone de manifiesto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece el objeto del mismo y sus motivos, recordando que, como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1986 ( RJ 1986, 6035) , la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación -y, por supuesto en el de Suplicación-, en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales, de claridad y de contenido, que regulan este recurso extraordinario, han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. Por ello, precisamente, su exigencia es obligada tanto para la adecuada marcha del proceso en sí, como para la garantía de la contraparte, la que no puede resultar perjudicada por los efectos de la inactividad o desacierto de la otra, tal y como vienen precisando numerosas sentencias del Tribunal Supremo y la consolidan en lo inmediato las del Tribunal Constitucional, cabiendo mencionar entre las primeras las de 14 ( RJ 1986, 221) y 28 de enero ( RJ 1986, 292) , 10 de febrero ( RJ 1986, 731) y 9 de septiembre de 1986 ( RJ 1986, 4937) , y entre las segundas las de 27 de mayo ( RTC 1986, 68) y 16 de junio de 1986 ( RTC 1986, 79) , tal como recordaba la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 26 de febrero de 1990 . Así, mientras que a través del recurso ordinario puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, el extraordinario se limita a vicios determinados, de lo que se sigue que en el ordinario el 'juez ad quem' tiene los mismos poderes que el 'iudex a quo', mientras que en el extraordinario el primero tiene poderes limitados, estándole vedada la construcción 'ex officio' del recurso, como con reiteración ha venido recordando esta Sala. Por otra parte, la naturaleza casacional del recurso de Suplicación ha sido frecuentemente resaltada por el Tribunal Supremo, y el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 3 de 25 de enero de 1983 ( RTC 1983, 3) , afirmó -con referencia a la antigua casación laboral- que ' la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales, que no llegan a alterar la sustancial identidad ', carácter destacado también en las más recientes de 16 de septiembre de 1991 ( RTC 1991, 173) y 18 de enero de 1993 ( RTC 1993, 18) .

El artículo 196 de la LRJS advierte textualmente: '...2.- En el escrito de interposición del recurso...

se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos . 3.- También habrán de señalarse, de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.

Como ha resaltado la doctrina, de las partes de que consta el escrito de interposición o formalización del recurso de suplicación -encabezamiento, motivación, súplica, firma de Letrado y señalamiento de domicilio en la localidad sede de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia-, la motivación es la parte formalmente más rigurosa y debe contener; a) La cita del artículo 191, y dentro de él, el número y apartado que autoriza el recurso; b) La cita del artículo 193 y la letra del mismo que ampara o es objeto del motivo o motivos del recurso; c) Si en alguno de los motivos se alega infracción de normas o garantías del procedimiento, los razonamientos referentes al mismo se consignarán en primer lugar en el escrito, debiendo citarse, además, el precepto procesal determinado que se estima infringido, razonar cómo dicha infracción produjo indefensión y poner de manifiesto que se formuló la oportuna protesta en tiempo y forma legales; d) Aunque ningún precepto lo disponga expresamente, la lógica exige que, cuando el recurso tenga por objeto revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas o de la jurisprudencia, aquel motivo debe articularse en primer lugar, pues para la aplicación de la norma jurídica es presupuesto ineludible la previa fijación de los hechos y, en todo caso, deben separarse los argumentos o razones relativos a uno y otro motivo, sin mezclar las cuestiones jurídicas con las fácticas; e) Si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate, si pretende la supresión, rectificación o adición que debe realizarse, y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, indicando, además, el documento o informe pericial -o la parte de los mismos que pongan de manifiesto el error del Juzgador (artículo 193.3); f) Cuando la pretensión se refiere a la censura jurídica sustantiva, debe señalarse si la infracción es de norma jurídica sustantiva, siendo precisa la cita concreta del artículo e incluso del párrafo, sin que basten remisiones genéricas a textos legales; si se alega infracción de la jurisprudencia, deben citarse al menos dos sentencias del Tribunal Supremo- o -una sola si ha sido dictada en el antiguo recurso en interés de la Ley o en el actual de casación para la unificación de la doctrina- o una sentencia del Tribunal Constitucional; si se alega incongruencia debe citarse el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ; si la alegación es de cosa juzgada, el artículo del Código Civil ( LEG 1889, 27) , la sentencia anterior firme que la produjo y poner de manifiesto que ya se planteó en la instancia, y si se alega error de derecho en la apreciación de la prueba, ha de citarse el artículo del Código Civil o de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se concede valor legal a ese medio de prueba.



CUARTO.- En este caso, a pesar de afirmar el recurrente que no se ha vulnerado el principio de presunción de veracidad de las actas de Inspección de Trabajo ni tampoco las infracciones de la normativa de prevención de riesgos laborales que dieron lugar al recargo en las resoluciones administrativas, no se cita precepto o doctrina infringida al efecto, ni se argumenta de qué modo los conculcó el juzgador en la sentencia.

Únicamente se cita jurisprudencia del T.S. sobre la eficacia de la valoración de la prueba en un proceso anterior en otro posterior, pero el Juzgador no ha valorado la misma prueba y de la misma forma en que la valoró el Juez de Instrucción, ya que la prueba aportada a este pleito ha sido distinta y se ha desestimado la demanda por apreciar imprudencia temeraria del trabajador.

Sí que tiene en cuenta el archivo acordado en el Juzgado de Instrucción, archivo que se ha producido por el pago de la indemnización al trabajador por la compañía de seguros de la empresa de 90.000 euros, así como el resto de diligencias llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción a que se refiere el Hecho Probado Quinto, pero también ha valorado el conjunto de la prueba aportada, como el informe pericial propuesto por la aseguradora a que se refiere el Hecho Probado Noveno, y ha llegado a la conclusión de que concurre en la actuación del trabajador la imprudencia temeraria que excluye la obligación empresarial, tanto por desoir la orden del Presidente de la Asociación de vendedores demandante y empezar la colocación de la escalera sin su ayuda, como por la misma forma en que colocó la escalera de mano en una superficie inclinada, (la rampa de acceso a la Asociación), apoyándola sobre la pared en lugar de sobre la marquesina, para evitar que resbalara.

Valoración de la prueba y conclusión del Juzgador de que existe imprudencia temeraria del trabajador que en no coincide con la valoración de los datos del Juez instructor para acordar el archivo, y respecto de la que no se ha realizado una propuesta adecuada de valoración de las pruebas aportadas al Juzgado Social, sobre modificación de hechos probados distinta de la efectuada en este recurso en aras de intentar desacreditar la existente al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS ; ni tampoco de censura jurídica 'ad hoc' para denunciar, con éxito, la falta de concurrencia en este caso de imprudencia temeraria por parte del trabajador. Al limitarse este motivo a discrepar de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, e inalterado el relato fáctico de la sentencia, se mantiene la argumentación jurídica que la sentencia contiene, al ser la imprudencia temeraria la única excepción a la obligación de responsabilidad del empleador en la deuda de seguridad que contrae al celebrar el contrato de trabajo con el trabajador, tal y como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia, entre otras muchas en la STS de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013 , que en su Fundamento de Derecho Tercero, menciona : '...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...'.

Y continúa dicha sentencia: ' A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )... '.



QUINTO.- Y respecto a la concurrencia de imprudencia temeraria del trabajador, señala la STSJ de Castilla la Mancha de 9 de mayo de 2017 (JUR 2017, 164907) ' la negligencia del trabajador no libera al patrono de responsabilidad por las infracciones que haya podido cometer y, que el recargo procederá imponerlo, siempre que la infracción del empresario haya influido en la producción del siniestro o de sus resultados, aunque haya mediado la imprudencia profesional del empleado perjudicado, así como que sólo cuando haya mediado imprudencia temeraria por parte del perjudicado quedará liberado del recargo el patrono, pues éste viene obligado a prever las negligencias profesionales de sus empleados, pero no a anticipar conductas temerarias de los mismos'; precisando la STSJ de Madrid de 15 de abril de 2016 (AS 2017, 1443) que para que una imprudencia rompa el nexo causal entre el comportamiento empresarial y el resultado lesivo, y éste no sea declarado responsable del accidente o enfermedad causados, se debe analizar si el accidente se hubiera evitado con la adopción de medidas por parte del empresario, medidas exigibles en función de la diligencia debida que hacían al riesgo previsible y evitable, aun en presencia de un comportamiento imprudente. El empresario será responsable si la empresa no puso los medios de protección, aunque el accidentado actuara imprudentemente, y procederá declarar la responsabilidad patronal.

La cuestión por tanto controvertida es si en la conducta del trabajador demandante existe una conducta temeraria que implique la ruptura del nexo causal. La imprudencia temeraria exige como señaló el Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 23 de octubre de 1971 que se hayan omitido las más elementales precauciones en la ejecución del acto causal, realizándolo con desprecio del riesgo cierto que del mismo se deriva' y que ' para apreciar la imprudencia temeraria ... es necesaria una conducta de gravedad excepcional, una conciencia clara del peligro y una exposición al riesgo, voluntaria y conscient e' ( STS de 04.03.1974 ).

En la jurisprudencia más reciente, la STSJ de Aragón de 18-4- 2.011 (JUR 2011, 240685) , define con cierta precisión y detalle la imprudencia temeraria, como aquella conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos al usual comportamiento de las personas. Puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible. Se produce así una situación en la que el trabajador excediéndose del comportamiento normal de una persona, corre un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes conscientemente.

Argumentos que, aplicados al caso que en este recurso se examina, no destruída la imprudencia temeraria del trabajador que en la sentencia se afirma, únicamente permitan concluir la desestimación del recurso y la conformación de la sentencia.



SEXTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Santiago contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 1052/2015, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.