Sentencia Social Nº 3434/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1952/2009 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1952/2009

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001952 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Julián María Crespo Carrillo, en nombre y representación de NAVANTIA S.A. (IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA), contra la sentencia de fecha t4reinta de diciembre de dos mil ocho, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000186 /2008, seguidos a instancia de Everardo frente a MONTAJES CABRAL SL, NAVANTIA S.A. (IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA), parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Everardo , con DNI núm. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Montajes Cabral S.L., con antigüedad reconocida desde el 01/12/1979 adquirida, en anterior patronal, con categoría profesional de Oficial la Administrativo, y salario mensual de 1819,77 euros sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Por la prestación de los referidos servicios el demandante ha percibido por los conceptos e importes reclamados de mensualidad de diciembre de 2007 (1817,60 euros), enero de 2008 (1819,77 euros) y paga extraordinaria de Navidad de 2007 (1307,85 euros), únicamente la cantidad de 659,15 euros. TERCERO.- La empresa Montajes Cabral S.L., mercantil constituida en 1981 inicialmente como sociedad anónima y transformada en 1992 en sociedad de responsabilidad limitada, tiene como objeto social la reparación y construcción, especialmente en el sector naval, como montaje y desmontaje de andamios, soldadura, pintura y trabajos de limpieza, señalándose, también, en sus estatutos que podrá, asimismo, realizar trabajos de limpieza y mantenimiento en cualquier tipo de edificios públicos y privados. Tuvo en la antigua empresa Astilleros y Talleres del Noroeste S.A., (ASTANO), luego IZAR C.N.M. S.A, y ahora tiene en Navantia S.A., a su único cliente, habiendo sido calificada en su momento por resolución de fecha 18/03/1985 del entonces Director General de Industrias Siderometalúrgicas y Navales la empresa Montajes Cabral S.A., como industria auxiliar interna de astilleros a los efectos de aplicación del artículo 43 del Real Decreto 1271/1984, de 13 de junio . Desde el 28/01/2008 ocupa el cargo de Administrador único de la sociedad D' Otilia , madre del demandante. El demandante es también socio de la mercantil y ocupó también el cargo de Administrador único de la Sociedad, cargo para el que fue nombrado en junio de 1999, y en el que cesó por dimisión en enero de, 2005. CUARTO.- La empresa Montajes Cabral tuvo oficina en los astilleros de ASTANO Fene, hasta 1999. Posteriormente pasó a tener sus oficinas fuera del astillero y en la actualidad y desde hace unos años en un local que comparte con la empresa Ferconor S.L, mercantil en la que el demandante es Administrador societario, dedicada a la actividad de carpintería metálica. En dichas oficinas prestan servicios para Montajes Carral S.L., además del demandante otros dos trabajadores también como administrativos. Con fecha 10/11/2001 por la empresa Montajes Cabral se remitió escrito poniendo en conocimiento de IZAR que con esa fecha cesaba en sus funciones el demandante y que pasaba a ocupar las mismas el Sr. Salvador , quien aclaró en el acto de juicio que tal comunicado no significaba que el demandante dejara entonces de prestar servicios sino que en lugar de hacer los contratos el demandante los pasaba a hacer él. QUINTO.- En el periodo de 12/07/2007 a 07/05/2008 la empresa Navantia S.A., ha realizado a Montajes Cabral los pedidos que figuran aportados a autos correspondientes a este periodo, para montaje y desmontaje de andamios en las instalaciones del astillero de Fene para la obra Fragata F314 con fecha de entrega respectivamente de 31/07/2007, 31/08/2007, 09/11/2007, 07/12/2007, 14/01/2008, y 14/02/2008; para desmontar estanterías B1 y B2 en Almacén en las instalaciones del astillero de Fene con fecha de entrega de 27/07/2007; para montaje y desmontaje de andamios en las instalaciones del astillero de Fene para la obra buque de proyección estratégica con fecha de entrega respectivamente de 07/11/2007, 07/12/2007, 12/01/2008, y 14/02/2008; y para montaje de 9 andamios, limpieza general y otros servicios en la instalaciones del astillero de Fene, con fecha de entrega 30/06/2008; emitiéndose por Montajes Cabral S.L., la correspondientes facturas por los trabajos, realizados. SEXTO.- La mala situación económica de la empresa Montaje, Cabral S.L. en los últimos años, determina que el sistema dE pago a los trabajadores de ésta sea controlado por Navantia para asegurarse de que los trabajadores de Montajes Carra: perciban sus salarios puntualmente. Se confecciona un listado de transferencias bancarias mensual donde figura la relación de trabajadores, sus cuentas bancarias y como importe de la transferencia el importe respectivamente a percibir, y conforme a dicho listado Navantia con cargo a los importes adeudados por la realización de los pedidos efectúa un abono a Montajes Cabral S.L., que hasta diciembre de 2007 incluía el importe a percibir por la totalidad de la plantilla de Montajes Cabral S.L., incluido el demandante, y los otros dos administrativos de la empresa. Desde diciembre de 2007 Navantia dejó de incluir en tales abonos a Montajes Cabral S.L., el importe correspondiente a la retribución del demandante tachándolo de la lista, y abonando tan sólo el importe total correspondiente a los demás trabajadores. SÉPTIMO.- El 06/03/2008 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el día 22/02/2008 con el resultado de sin avenencia respecto de la empresa Montajes Cabral S.L., y de intentado sin efecto respecto de la empresa Navantia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Everardo , contra las empresas MONTAJES CABRAL S.L, y NAVANTIA S.A., debo condenar y condeno a la empresa Montajes Cabral S.L., a abonar al demandante la cantidad de 4.286,07 euros más el 10% de intereses por mora, con responsabilidad solidaria de la empresa Navantia S.A. en el abono del referido importe de 4.286,07 euros a la que debo condenar y condeno en tal sentido con desestimación de la excepción alegada de falta de legitimación pasiva.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Izar Construcciones, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa codemandada Navantia la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 1.1 ET en relación con el artículo 2.a) LPL ;247.2 LEC , 11.2 LOPJ y 24 CE ; 42.1 ET ; y 42.2 ET .

SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse:

(a) La primera (relativa al salario), además, de que no fue discutido en Instancia, porque se plantea defectuosamente, dado que desconociendo consolidada doctrina jurisprudencial no se propone en su exigible forma revisión alguna. Tal como se desprende de los artículos 188 y siguientes LPL -por todas, SSTSJ Galicia 12/04/2012R. 5562/2008, 28/12/2011R. 3678/2006, 07/11/11 R. 3931/11 , 29/09/11 R. 3931/11 , 13/05/11 R. 407/11 , 28/04/11 R. 4348/07 , 31/03/11 R. 2263/07 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 191 «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 194.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 194.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando no llega siquiera citar el folio del documento o pericia en la que se fundamenta para pretender la alteración, sino que se hace una mención a «Folios de Autos», cuando todo el pleito está foliado.

(b) La segunda (relativa a diversas circunstancias de la actividad y condición de socio del actor), porque tiene conexión con un motivo que no vamos a analizar al tratarse de una cuestión nueva ni discutida ni planteada en la Instancia y, por ende, su inclusión resultaría inane.

(c) La tercera (sobre su condición de accionista) y la cuarta (sobre sus tareas), aparte de que le resultase aplicable lo que se ha indicado en la letra anterior, las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07 -; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 23/04/12 R. 2180/11 , 13/04/12 R. 316/12 , 12/03/12 R. 5828/11 , 22/11/11 R. 3890/11 ,...).

(d) La quinta (concerniente a los importes de facturación), porque debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191 b) LPL (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTJ Galicia 12/03/12 R. 78/12, 28/12/11 R. 2782/08, 15/12/11 R. 536/08, 27/09/11 R. 2430/11, 20/09/11 R. 2170/11, etc.); sin embargo, nada de esto se incorpora en el presente recurso, dado que no hay un motivo jurídico que ampare ninguna consecuencia sobre la base de dichos datos, pues la reclamación del actor se ampara en un incumplimiento salarial de su empresa y en la responsabilidad derivada del artículo 42 ET frente a la ahora recurrente [que no matiza las consecuencias en relación a cuáles han sido los motivos del incumplimiento principal: mala gestión, decisión voluntaria, pérdidas, etc.]. Y,

(e) La sexta (sobre el Convenio Colectivo aplicable y las retribuciones previstas), porque concierne, por una parte, a una valoración jurídica (cuál es el CC que resulta aplicable) y, por otra parte, porque su contenido -como cualquier otra norma jurídica- no debe acceder a la parte fáctica de una Sentencia, sino que habrá de ser objeto de interpretación y examen en la jurídica.

TERCERO.- 1.- El primero de los motivos, que -además- se ampara en la letra «c» del artículo 191 LPL , cuando debería haberlo hecho en la «a», por las consecuencias anudadas a una eventual estimación, es una cuestión nueva y sorpresiva frente a la otra parte, pues todos los datos que ahora se pretenden esgrimir frente al trabajador, ya constaban en autos y podrían haberse utilizado, alegado y permitido -entonces- réplica por la parte actora y la otra codemandada. Por lo tanto, no podemos considerarla, dado que no fue alegada antes del recurso, pudiendo perfectamente serlo y conocedora la recurrente de esas circunstancias desde el principio, y su empleo en esta Instancia es inane. Como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 Ar. 5453 , [...], 23/09/97 Ar. 6579 y 14/05/98 Ar. 4651; y las SSTSJ Galicia -entre las del último año- 27/02/12 R. 4644/08 , 27/01/12 R. 2978/08 , 16/12/11 R. 4111/11 , 12/07/11 R. 1817/11 , 24/01/11 R. 3383/07 , 22/12/10 R. 3969/10 , etcétera). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la Exposición de Motivos de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; y 30/06/08 -rcud 581/07 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 -).

2.- Se podría argumentar que la cuestión afecta al orden procesal (competencia de este orden), pero lo cierto es que el enjuiciamiento habrá de hacerse conforme a los datos que ya obran en la Sentencia de Instancia, porque -en caso contrario- resultaría un fraude absoluto; lo que no cabe es que se altere el relato histórico para introducir datos fácticos y discutir circunstancias que no fueron controvertidos entonces (hechos conformes),bajo el amparo de una posible incompetencia; en otras palabras, no es de recibo pretender amparar el motivo discutiendo que el actor «viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Montajes Cabral, SL» desde «1979», que dicha empresa ha sido calificada como «empresa auxiliar», que «es también socio de la mercantil» y que «cesó por dimisión en enero de 2005» del cargo de administrador único, que ahora ocupa su madre, y que en 2001 dejó de prestar servicios administrativos, pero «no significaba que el demandante dejara entonces de prestar servicios», sino sólo las funciones administrativas; así como lo que no se ha recogido (no consta convivencia con su madre). Consecuentemente, la alegación de incompetencia no tiene base sobre los elementos fácticos ya obrantes y, de entrar en la censura, no tendría visos de prosperar, puesto que, desde luego, no se le puede incluir en ninguno de los supuestos de las letras «c » o « e» del artículo 1.2 ET , habida cuenta que, en su caso, no se limitó exclusivamente a desarrollar funciones de consejero ni su actividad es familiar, dado que es un asalariado que no convive con su madre.

CUARTO.- 1.- El siguiente motivo es la existencia de fraude, sobre el que podría reiterarse lo expresado en el Fundamento Jurídico anterior: es una cuestión nueva que no se planteó en su momento y, por lo tanto, ahora es insostenible. No obstante y sobre ese aspecto, podría recordarse -lo hacíamos, entre otras muchas, en las SSTSJ Galicia 17/04/12 R. 3795/11 , 03/02/12 R. 4643/11 , 15/09/11 R. 2034/11 - que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 - rec. 2655/91-, para contratación temporal ; 18/07/94 -rec. 137/94-, para contratación temporal ; 21/06/04 -rec. 3143/03-, para desempleo ; 14/03/05 -rco 06/04-, para subrogación empresarial ; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -, para el alta en el REA), pero sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el artículo 1253 CC las presunciones ( SSTS 04/02/1999 - rcud 896/1998-, en Jubilación ; 24/02/2003-rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 - rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05 -, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por unelemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC y al que se refiere el artículo 15.3 [antes 15.7] ET , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -]. En concreto, el «error iuris» sobre la causa justificativa del contrato de trabajo de duración determinada que se ajusta a la situación objetiva de la organización de trabajo [que puede producirse y se produce de hecho con cierta frecuencia ante la pluralidad de modalidades de contratación] no da lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley ( SSTS 04/07/94 Ar. 6332 ; 02/11/94 Ar. 10336 ; 17/05/95 Ar. 4445 ; 18/05/95 Ar. 5355 ; 15/06/95 Ar. 5357 ; 10/10/95 Ar. 7678 ; 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje).

No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino quees suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02- para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- En concreto y proyectando las conclusiones anteriores al asunto presente, advertimos que aquí existe una prestación de servicios por parte de un trabajador a su comercial, que ésta realiza funciones auxiliares para Navantia y que, ante el impago de parte de sus salarios, reclama a ambas su abono. Las alegaciones mantenidas por Navantia en esta sede (que era socio minoritario, que en otra época fue administrador o que su madre es la administradora) no enervan la circunstancia de que sigue siendo un trabajador por cuenta ajena y que reclama sus salarios frente a las dos entidades que han de responder de ello. Aparte de que la responsabilidad solidaria frente a la deuda salarial, podrá en el futuro determinar una reclamación por parte de Navantia frente a la empleadora del trabajador. Se desestima el motivo.

QUINTO.- 1.- Los tres últimos motivos conciernen a la responsabilidad de Navantia con respecto a los salarios impagados del actor y que -adelantamos- no se comparten; de hecho, uno de ellos (el que se refiere a que nunca desarrolló tareas de montaje y desmontaje de andamios) ha de rechazarse de plano al amparo de los incólumes hechos probados en los que se expresa que realizaba efectivamente dichas tareas.

2.- Tampoco puede discutirse tampoco que la empresa Montajes Cabral SL fuese una empresa auxiliar de Navantia -así se recuerda en el ordinal tercero-, pues fue reconocida como tal por la Resolución de 18/03/85 del DG de Industrias Siderometalúrgicas y Navales, a los efectos de aplicación del artículo 43 RD 1271/84 ; entonces, el elemento de «propia actividad» concurre directamente. Aparte de que -como recordaba el Magistrado de Instancia- ya se ha declarado en STSJG 31/05/03 R. 1331/00 que la actividad auxiliar de pintado y chorreo es una propia actividad del astillero, «[...] dado que es innegable que la actividad de Bazán incluye el chorreo y pintado de los buques, sin que pueda pensarse en la botadura del buque (acto final de su proceso productivo) sin que previamente se haya chorreado su chapa y procedido a su pintado, se ha de entender que existe una responsabilidad solidaria...».

En general, puede recordarse (para todas, STSJ Galicia 09/07/08 R. 2748/05 ) que el concepto de obras o servicios de la «propia actividad» no ha sido pacífico desde que apareció en el Decreto 17/12/70, del que pasó al artículo 19 LRL y, posteriormente, al actual artículo 42 ET . Caben en principio dos interpretaciones de dicho concepto: a) la que entiende quepropia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la queúnicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias; mientras que en el segundo, estas labores no «nucleares» quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del art. 42 ET ( SSTS 24/11/1998 -rcud 517/1998 -; 20/07/2005-rcud 2160/2004-; y 02/10/2006-rcud 1212/2005-). Estas dos interpretaciones responden a dos teorías doctrinales, que han procurado precisar el alcance de este concepto jurídico indeterminado: la primera de ellas es lateoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. La segunda es lateoría de las actividades indispensables, que dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones ( STS 29/10/98 -rcud 1213/98 -).

En definitiva, «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial». Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente. Por tanto, ha de acogersela interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, entendiendo que «nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial» ( STS 18/01/95 -rec. 150/94 -; 24/11/98 -rcud 517/98 -; 22/11/02 Ar. 2003/510 ; 20/07/05 - rcud 2160/04 -; 23/01/08 -rcud 33/07 -; 03/10/08 -rcud 1675/07 -). En otras palabras, la doctrina jurisprudencial se ha inclinado por la «teoría del ciclo productivo», excluyendo del ámbito de la propia actividad de la empresa principal a las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo [ STS 18/01/95 Ar. 514]. El fundamento de esta interpretación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata ( STS 29/10/98 -rcud 1213/98 -; 23/01/08 -rcud 33/07 -; 03/10/08 -rcud 1675/07 -).

Pues bien, la actividad desarrollada por Montajes Cabral se integra en el ciclo productivo de Navantia, pues la colocación y desmontaje de andamios que permiten construir y reparar los buques es algo no sólo imprescindible para la realización de las tareas propias de una constructora de barcos, sino inherente a la propia actividad, porque no se puede entender cómo se accedería -en su caso- a cierta altura sin el montaje de dichos andamios, pese al empleo que se puede hacer de los bancos de los diques secos. Se desestima el motivo.

3.- Y por último, la propia recurrente reconoce que no existe un límite en la redacción del artículo 42 ET , cuando se fije la responsabilidad solidaria, y pretender -como se hace- que siga aplicándose el de la legislación anterior no es de recibo, sin perjuicio de la distribución que después se haga de las responsabilidades entre ambas codemandadas. El motivo es que la finalidad del artículo 42.2 ET no es otra que la de «garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan disponer vaya en perjuicio de la protección social del trabajador (y) esta garantía alcanza incluso al propietario de la obra o industria en cuyo favor se haya realizado la contrata» ( SSTS 17/05/96 -rec. 1902/95 -; y 09/07/02 -rcud 2175/01 -). Se rechaza el motivo también y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa NAVANTIA, SA, confirmamos la sentencia que con fecha 30/12/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Ferrol , a instancia de Don Everardo y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.