Sentencia SOCIAL Nº 3434/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1163/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1163/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001163/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003434/2020
En el recurso de suplicación 001163/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, en los autos 000596/2019, seguidos sobre
Demanda Incidente Concursal, a instancia de Dª. Carolina asistida por su Letrado Emilio Antonio Gras Pardo,
contra GRUPO POSTIGO INFRAESTRUCTURAS, Y SERVICIOS S.L. asistido por su Letrado Abel Gallego Melia
y representado por su Procuradora María Mercedes Polo López, contra POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A.
asistida por su Letrado Jose Joaquin Mir Plana y representada por su Procuradora Elvira Orts Rebollida, contra
POSTIGO CONSERVACIÓN Y MEDIO AMBIENTE S.L. asistida por su Letrado Juan Carlos Hernandez Garcia y
representada por su Procurador Elena Gil Bayo, y contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ERNST & YOUNG
S.L.- Encarna ), y en los que es recurrente D. Carolina , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª.
Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestmo la demanda, sin condena en costas'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'La valoración de las alegaciones de las partes y de su actvidad probatoria, permite establecer, como acreditada en la instancia y relevante para la solución del caso, la siguiente relación de hechos probados: 1.- Mediante Auto de 16/4/19, acordé la extnción colectva de las relaciones laborales de la concursada Postgo Obras y Servicios S.A., fundada en circunstancias objetvas de carácter económico. (hecho no controvertdo). 2.- En dicha fecha, Dña. Carolina era empleada de la concursada y resultó afectada por la medida extntva acordada. (hecho no controvertdo)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Carolina con la oposición de las partes GRUPO POSTIGO INFRAESTRUCTURAS, Y SERVICIOS S.L., POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A. y POSTIGO CONSERVACIÓN Y MEDIO AMBIENTE S.L. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Carolina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado mercantil numero 3 de Valencia de fecha 29-11-19 en autos 596/19 incidente concursal, sentencia que desestima la demanda incidental por la cual se pretendía en definitiva el no ajuste a derecho del cese de la actora según auto del juez del concurso de fecha 16-4-19 en razon de concurrir defectos formales en la notificación del despido asi como en la existencia de un grupo de empresas que determinaban la inexistencia de causas de despido. Recurso al cual formulan impugnación los demandados.

E interpone recurso de suplicación la parte actora por tres motivos incardinados cada uno de ellos en las letras a, b y c del art 193 de la LRJS, solicitando en el primero de ellos por el apartado a) del art. 193 de la LRJS, que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando que el magistrado se negó a practicar la prueba testifical propuesta con la que se intentaba acreditar el grupo de empresas, lo que correspondía a la actora según reza el art. 217 de la LEC, mencionando una sentencia del TSJ de Madrid que declara la existencia de grupo entre las demandadas a afectos laborales y la STS 427/2015, de 10 de julio, en relación a la indefensión material que la inadmisión de la prueba ha generado para la recurrente.

Sobre tal cuestión debemos referir tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos.

En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS (RCL 2011, 1845), es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el supuesto de autos pretendía la parte actora practicar una prueba testifical acreditativa de la existencia de un grupo empresarial que permitiría dejar sin efecto el auto del Juez del Concurso que determino la extinción colectiva de contratos de trabajo, prueba testifical que no fue admitida e impuganda en acto de juicio (hecho no discutido).

Sobre el derecho al acceso a la prueba debemos referir que es doctrina insturada por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.

Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art.

283-2 LECiv).

Partiendo de tales consideraciones parece evidente que la no admision de prueba testifical sobre la concurrencia de un grupo fraudulento de empresa y su relevancia a efectos de un cese por causa objetivas pueda suponer la existencia de una limitación de acceso a la prueba vulneradora de los derechos de la actora.

Pero en el caso sometido a la consideración de la sala no podemos olvidar tal y como ha reflejado la Sentencia de esta misma sala de 9-6-20 recurso 362/20 en supuesto similar y sobre las mismas empresas, que ya que como después se verá, desde el momento en que en el procedimiento de incidente concursal ejercitado por la recurrente contra el auto dictado por el Juez de lo Mercantil de extinción colectiva de los contratos de trabajo de la concursada, afectada por el mismo, no es posible discutir cuestiones colectivas, tales como la causa económica de extinción o en relación con ella el grupo de empresas que la concursada pudiera formar con otras empresas, resulta innecesaria la testifical que pretendía acreditar esta cuestión, siendo acertada la inadmisión de la prueba a salvo de que se estimase la oportunidad, capacidad o legitimación de la actora para formular tales alegaciones en el incidente, y que ya se anuncia, en la sentencia de esta misma sala se ha desestimado.

Por ello procede desestimar el motivo alegado que solo recuperaría virtualidad en el caso de estimar los motivos de infracción normativa de la letra C del art 193 que después se resolverán.



SEGUNDO.- Como segundo motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita que: A.- se modifique el tenor literal del hehco probado primero que está redactado de la siguiente manera: '1.- Mediante Auto de 16/4/19, acordé la extinción colectiva de las relaciones laboralesde la concursada Postigo Obras Y Servicios, S.A., fundada en circunstancias objetivas de carácter económico'.

Por la siguiente redaccion: '1.- Mediante Auto de 16/4/19, acordé la extinción colectiva de las relaciones laborales de la concursada Postigo Obras Y Servicios, S.A., fundada en circunstancias objetivas de carácter económico. con la excepción de permitir que la AC pudiera modular los efectos de esta resolución, de manera que pueda decidir qué trabajadores quedarán afectados por la medida en un momento posterior al pronunciamiento de este auto, con actualización de sus indemnizaciones correspondientes, para que puedan colaborar en las operaciones de liquidación proyectadas. La AC comunicó a la demandante que su contrato quedaba extinguido el siguiente día 26/4/2019'.

B.- se modifique el tenor literal del hehco probado segundo que está redactado de la siguiente manera: '2.- En dicha fecha, Dña. Carolina era empleada de la concursada y resultó afectada por la medida extintiva acordada'.

Por la siguiente redacción: '2.- En dicha fecha, Dña. Carolina era empleada de la concursada y resulto afectada por la medida extintiva acordada, extinguiendo la AC su contrato de trabajo con efectos del pasado día 26/4/19'.

Designando como documentos justificativos de su pretensión el auto de fecha 16 de abril de 2019 del juzgador de instancia, documento número tres del ramo de prueba de la codemandada Grupo Postigo Infraestructuras y Servicios, S.L., (folios 90 a 95, ambos inclusive) y la carta de despido recibida por el actor en fecha 26 de abril de 2019, documento número uno del ramo de prueba de la demandante (folio 114).



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate deelementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunquepuede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

Partiendo de ello no procede acceder a la modificación fáctica que se pretende por las siguientes razones: .- Por entender que lo que pretende introducir con carácter fáctico la actora son consideraciones jurídicas, estos es, que el despido o cese tuvo lugar en fecha 26- 4-19 momento en que notifico por la administración concursal la existencia del auto de fecha 16-4-19 que extinguida la relación laboral, o en la fecha de este mismo, y ello cuando en un ámbito estrictamente factitivo no se discute por las partes y se reconoce en la fundamentación juridica de la resolución recurrida que el auto de extincion de relaciones laborales se fecha en 16-4-19 y se comunica a la actora su cese por tal causa en 26-4-16. El determinar la fecha que se debe considerar como de despido supone predeterminar o introducir conceptos jurídicos en hechos probados, calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, a las que se ha referido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al abordar las exigencias de la revisión de los hechos probados en los recursos (entre otras, en STS 11-11-10), y que en todo caso los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de marzo de 2013), de modo que no pudiendo introducir tales elementos el juzgador en su sentencia con mas razón no pueden ser admisibles por solicitud de la parte recurrente como modificación fáctica.

.- Ello supone que estemos en tal caso en un supuesto de hecho no controvertido o acorde que no requiere de modificación fáctica. Los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Por tales razones la redacción de hechos obrante en la resolución recurrida no merece ser objeto de modificación alguna, al tomar en consideración las referencias fácticas que como tal obran en fundamentación jurídica y que como tales hechos pueden ser valoradas, dejando incluso constancia que la referencia que en el recurso se lleva a efecto respecto a documentación base del recurso del ramo de la actora no aparece como tal debiendo entenderlo como un error de designación, desestimando en todo caso por tales razones y las expuestas el motivo de recurso articulado.



CUARTO.- Finalmente al amparo de la letra C del art 193 articula la recurrente un ultimo por infracción de norma y jurisprudencia, en concreto las previsiones del art 64,8 de la ley concursal asi como jurisprudencia que lo interpreta por entender que la trabajadora puede impugnar el cese del que ha sido objeto en un ERE concursal por existencia de un grupo fraudulento de empresa y en segundo lugar para alegar la defectuosa notificación del cese donde no se le dieron mas referencia que la existencia del auto así como se le abono la indemnización con posterioridad a su comunicación.

Ello supone plantear dos cuestiones, en primer lugar la posibilidad de impugnar el cese concursal por el trabajador de forma individual mediante el incidente concursal con alegación de consideración sobre la existencia de un grupo fraudulento empresarial y en segundo lugar si la comunicación del cese concursal está sometido a formalidades que puedan determinar la nulidad o improcedencia del despido.



QUINTO.- Sobre la primera de las cuestión debemos partir de la base de la doctrina unificada en cuanto a la competencia de la Jurisiccion laboral o mercantil en cuanto al análisis de existencia y responsabilidad de las empresa de un grupo cuando una de ellas esta en proceso concursal. Sobre tal cuestión existe un cuerpo de doctrina expresado en STS 8-3-2018 rcud 1352/2016, 6-6-2018 rcud 372/2016, 9-1-2019 rcud 3893/2016 o 25-9-2019 rcud 1658/2017 con los Autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia que en la misma se relacionan según la cual cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil y eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012. Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados. De este modo tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas'. Y ello supone que la cuestión de consideración del grupo a efectos de acordar o no el despido en sede concursal debe ser suscitada por la representación de los trabajadores y, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello- (expresión esta ultima contenida en la STS 8-3-18).

Ahora bien, como ya se ha expuesto, la impugnación del auto de extinción de la relación laboral en proceso concursal regulado en el art 64 de la Ley Concursal viene regulado de forma especifica en el propio articulo, al referir la siguiente previsión: '8. Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación'.

Tal previsión ha sido interpretado de forma unánime en la doctrina de los TSJ que el referido precepto contempla dos vías de impugnación frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, estando legitimados para impugnar la resolución judicial cualquiera de las partes que hubieran intervenido en el procedimiento del expediente de regulación de empleo, es decir, la administración concursal, el deudor que conserve la administración y disposición de su patrimonio intervenido o los trabajadores de la empresa concursada, a través de sus representantes legales, mientras que la legitimación de cada trabajador individualmente afectado por la medida de extinción quedaría condicionada al planteamiento de una demanda incidental, en los términos que indica el precepto, siendo éste el cauce que posibilita el estudio sobre la procedencia o improcedencia de la medida acordada respecto a su individualizado contrato de trabajo mantenido hasta entonces con la empresa, lo que es lógico ya que no parece razonable que se otorgue la vía de impugnación mediante recurso de suplicación al trabajador que aisladamente considerado no ha sido parte en la decisión adoptada por el Juez de lo mercantil, de tal forma que el mismo, pese a ello sí que ostentaría a su vez la oportunidad de impugnar ante el referido Juez la medida adoptada, pero en tal caso a través de la vía procesal adecuada, es decir con el planteamiento de una demanda que deberá ajustarse al incidente concursal en materia laboral expresamente contemplado en el art.195 de la Ley concursal.

Ahora bien el hecho que el auto del Juzgado de lo Mercantil que, en el ámbito del concurso, declara la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los empleados de la empresa concursada puede ser combatido -en tanto en cuanto declara extinción colectiva de los contratos- mediante recurso de suplicación directo interpuesto por quienes tuvieron legitimidad para negociar: empresa, representantes legales de los trabajadores y administración concursal; y que en cuanto se refiere a las cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, mediante la demanda incidental para cuyo ejercicio está legitimado el trabajador afectado, no supone en ningn caso que el ejercicio de la acción individual puede dirigirse a combatir la decisión extintiva en si misma, es decir en tanto en cuanto declara la extinción de los contratos de trabajo afectados por el despido colectivo, simplemente por la razón de que la propia norma declara constitutivo de efectos de cosa juzgada tal efecto extintivo.

De este modo el problema jurídico de decidir si los trabajadores a título individual están legitimados para impugnar el Auto de extinción colectiva concursal ha sido resuelto en el sentido que contrarios a la legitimación de los trabajadores para impugnar individualmente ese auto, estimando que que en el incidente concursal laboral los trabajadores podrán impugnar solamente el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a su relación jurídica individual y no la existencia o suficiencia de las causas de extinción o la existencia de defectos en la tramitación del expediente de extinción colectiva. ( STSJ Baleares 14-5-13 (RSU nº 31/2013), TSJ de Castilla-La Mancha 28-6-11 (RSU 587/2011), el STSJ Catalunya de 23-7-12 RSU 3257/2012, Cataluña 13-2-18 RSU 6707/17, el STSJ Asturias de 17-12-10 RSU 1969/2010, TSJ de Galicia 17-12-09, en sentencia de 17 de diciembre de 2009 (RSU 4463/2009), Madrid 16-9-16 RSU 260/16, STSJ Aragon 14- 1-14 RSU 634/13, STSJ Aragon 8-10-14 (RSU 531/14) STSJ Galicia 18-1-18 RSU 4258/17, STSJ Castilla Leon 26-10-17 rec 144/179.

De este modo esta doble vía impugnatoria presupone que, cuando el litigio verse sobre la existencia y suficiencia de la causa para proceder a la extinción colectiva de los contratos de trabajo o bien sobre la existencia de defectos que invaliden las formalidades exigidas en la tramitación de la extinción o sobre los criterios de selección aprobados por el juez de lo mercantil, la impugnación del auto acordando la extinción colectiva deberá llevarse a cabo por parte de un sujeto colectivo, la representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa concursada cuando no se haya alcanzado un acuerdo en el período de consultas o bien a la representación legal o sindical que no haya formado parte del acuerdo alcanzado en el período de consultas. Por el contrario, en el caso de que la impugnación contra el referido auto se efectúe por parte de trabajadores individuales, su legitimación sólo viene referida a materias atinentes a su estricta relación jurídica individual.

De este modo no es posible que a través del citado incidente laboral concursal puedan pretender los actores que se deje sin efecto la extinción acordada por el juez del concurso alegando la existencia o no de un grupo fraudulento empresarial. Lo único que pueden pretender, es cuestionar los parámetros que determinan la indemnización resultante, parámetros tales como la antigüedad o salario teniendo en cuenta que así se dice expresamente en el art. 64.8º de la Ley Concursal y además por cuanto estas cuestiones no pueden ser objeto de disposición en el acuerdo entre administración concursal y representación unitaria al que alude el art. 64.6 de la LC.

Por ello procede determinar la falta de legitimación de la trabajadora para llevar a efecto la impugnación del auto extintivo de fecha 16-4-19 no incurriendo la resolución recurrida en infracción alguna y mucho menos infracción de la doctrina jurisprudencial obrante en la STS 21-6-17 sala 4º Pleno que no viene a resolver la cuestión litigiosa sino que unicamente viene a determinar que la vía de impugnación del despido colectivo concursal debe llevarse a efecto por la via del art 64,8 de la Ley Concural y no por la via del proceso de despido colectivo del art 124 que por la representación de los trabajadores se articuló; y sin que por otra parte la referencia a la STSJ Madrid de 25-4-16 rsu 902/15 tenga virtualidad alguna puesto que si bien es cierto que la misma determina la posibilidad de discutir en el proceso individual las causas del despido colectivo cuando no existe acuerdo ello viene referido a la articulación y vinculación de las acciones colectivas e individuales del art 124 de la LRJS, despido colectivo no concursal, y no a la articulación como es el caso sometido a la consideración de la sala de el despido colectivo en el seno del concurso.



SEXTO.- También viene a alegar la recurrente como infracción normativa el hecho del incumplimiento de requisitos formales en la notificación del despido puesto que según obra en demanda y recurso entiende que no fue conocedora de las causas del despido y no se le abono la indemnización al momento de notificarsele el mismo. Tal motivo debe entenderse defectuosamente articulado al no obrar articulada alegación en el recurso de norma alguna que determine en la extinción de relaciones laborales colectivas en el proceso concursal la necesidad de seguir unas formas ni en su caso las consecuencias de no seguir las mismas, lo que supone incumplimiento de las previsiones del art 196,2 de la LRJS. Tal alegación unicamente puede ser entendido como una aplicacion al despido colectivo concursal ( art 64 de la Ley Concursal) las previsiones del despido colectivo no concursal ( art 124 de la LRJS en relación con el art 51 a 53 del ET).

Sobre tal cuestión es doctrina establecida por los TSJ de forma mayoritaria ( STSJ Cataluña 13-2-18 rsu 6707/17, Galicia 18-1-18 rsu 4258/17 y de esta misma sala antes referida de 9-6-20 rsu 362/20, que en aquellos casos de despido por causas objetivas, incluso derivados de despidos colectivos, se deben cumplir unos requisitos formales (con invocación del artículo 51 y 53 del ET) puesta a disposición de la indemnización y contenido de la carta de despido esencialmente pero esta norma y doctrina que la desarrolla no resulta de aplicación al caso presente, por cuanto, en materia de Concurso, la legislación laboral solo se aplica en lo no previsto en la Ley Concursal, y ésta dispone que el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil es el que resuelve las relaciones laborales y surte efectos desde la fecha que se dicte [a no ser que se prevea otra fecha posterior, según dispone el art. 64.7 de la LC]; por lo tanto no es la comunicación empresarial la que resuelve las relaciones laborales, y por consiguiente no son de aplicación el caso enjuiciado los requisitos del acuerdo empresarial de extinción de las relaciones laborales por causas objetivas del art. 53 ET, siendo así que la regulación del art. 64 LC en esta materia contiene una regulación específica que es a la que debemos atenernos, que no exige requisito formal alguno. En consecuencia, el art. 53 ET no es aplicable cuando la extinción por causas objetivas se produce en el seno de un concurso, controlado por el Administrador Concursal designado por el Juzgado y bajo estricto control y supervisión del juez del concurso. En tal caso, el proceso se tramita conforme al art. 64 LC siendo finalmente un auto el que acuerda de forma total o parcial la extinción colectiva de los contratos de trabajo en vigor.

Por ello en modo alguno es posible a través de este incidente concursal impugnar la declaración de extinción de los contratos acordada judicialmente alegando incumplimientos formales en la notificación del cese (falta de puesta a disposición de los trabajadores afectados de las indemnizaciones o contenido de la carata de ceses) porque en vía de Concurso se cuenta con una regulación específica contenida en el art. 64 de la LC, siendo el Auto del Juzgado, el que declara la extinción de las relaciones laborales, y no la notificación remitida por la empresa, por cuanto la empresa y el Administrador Concursal lo único que hacen es comunicar la Resolución judicial que pone fin a sus contratos de trabajo, por lo que de ningún modo resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 53 ET cuando la extinción de la relación laboral por causas objetivas se produce en el seno de un concurso.

SÉPTIMO.- De este modo no procede estimar motivo alguno del recurso interpuesto dejando constancia que en todo caso la estimación de los motivos del recurso en modo alguno afectarían a la resolución recurrida puesto que como bien se expone por los recurrentes los motivos de desestimar la demanda incidental no se limitan a los motivos que intenta desvirtuar el recurrente en su recurso. Entres los motivos por los cuales se desestima la la demadna incidental se encuentra la imposibilidad de articular la misma el trabajador por suponer sus alegaciones impugnacion del auto de extinción en términos que no afectan a sus condiciones particulares, lo que queda vedado a la representación colectivo de los trabajadores, pero a su vez en todo caso se determina por la sentencia recurrida que de ser posible tal demanda incidental con el contenido que se pretende la misma estaría caducada. El art 64,8 de la LC permite el incidente pero en los siguientes términos: 'Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación'.

Ello supone la necesidad de articular la acción en el termino perentorio de un mes y siendo hechos no discutidos y que se derivan de la redacción de la resolución recurrida que siendo el auto que extinguir la relación laboral de 16-4-19 y que la actora recibió carta de despido individual en fecha de 26-4-19 (cuyo contenido se limitaba a la existencia del auto de referencia según la propia actora) e interponiendo la demanda incidental en fecha 4-6-19 es evidente que el plazo de un mes del art 64.8 de la LC venia excedido, al resultar un computo final en el día 28/5/19 (siguiente día hábil al del vencimiento del plazo), computo no discutido por la parte recurrente, cómputo que solo puede hacerse de fecha por aplicación de las previsiones del art 5,1 del CC.

Por ello en definitiva y recapitulando no procede estimar los motivos del recurso puesto que incluso la inexistenica de infraccion normativa (motivo tercero) determina la imposibldad de entender vulneracion del derecho de defensa (motivo primero) por inadmision de testifical procediendo en todo caso confirmar la resolucion recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, con remision a tales normas por parte de la Ley Concursal en sus articuos 195 y 196.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Carolina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado mercantil numero 3 de Valencia de fecha 29-11-19 en autos 596/19 incidente concursal, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1163 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.