Sentencia SOCIAL Nº 3438/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2510/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 2510/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002510/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltran Aleu
En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003438/2020
En el recurso de suplicación 002510/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 09-04-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000698/2016, seguidos sobre viudedad, a instancia
de D. Luis Antonio defendido por la Letrado Dª. Ana moreno Ruiz, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la Mercantil CALZADOS ALTI, S.L. (EDICTOS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por Don Luis Antonio frente a INSS, TGSS y Calzados Alti S.L., declaro el derecho del Sr. Luis Antonio a la prestación de viudedad, en el porcentaje que corresponda conforme a la base reguladora de 260,04 euros mensuales y fecha de efectos de 9 de mayo de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante, Don Luis Antonio , nacido el NUM000 de 1948, con NIF nº : NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , enviudó al fallecer su esposa Doña Patricia el 16 de abril de 2014, solicitando al INSS el 9 de agosto de 2016 prestación por viudedad, denegándose por resolución de 10 de agosto de dicho año por no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento. Presentada reclamación previa el 7 de septiembre de 2016 por el actor, fue desestimada en resolución de 27 de septiembre de 2016, con base a que en el momento del fallecimiento ella causante no estaba en alta o situación asimilada y reunía un total de 4782 días cotizados, incluidos los 656 días por pagas extras, no alcanzando el total de 15 años de carencia: 5.475 días exigidos por la LGSS .

(Expediente administrativo).

SEGUNDO.- El 12 de mayo de 2014 se dictó resolución en expediente anterior denegando la prestación de viudedad por no reunir el causante periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento. (Expediente administrativo).

TERCERO.- Doña Patricia , que falleció estando en situación asimilada a la de alta, cobrando subsidio dedesempleo para mayores de 52/55 años,reunió un total de 5836 días de cotización , desglosados de la forma siguiente: 4126 días de cotización real más 656 días por pagas extras, más 1054 días, correspondientes al tiempo trabajado para Calzados Alti S.L. - desde el 20 de mayo de 1981 a 20 de septiembre de 1983, empresa que fue objeto de acta de liquidación de cuotas del régimen general de la SS por falta de afiliación y cotización de 15 trabajadores, acta de liquidación de cuotas de fecha 19 de octubre de 1983, nº 814/83 . (Documentos 4 y 5 de la parte actora).



CUARTO.- La Base reguladora de la prestación es de 260,04euros mensuales. (Expediente administrativo).



QUINTO.-Se ha agotado la vía administrativa. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no impugnandose de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 9-4-19 en autos 698/16 por la que se estima la prestación de viudedad en favor del actor Luis Antonio , por el fallecimiento de su esposa Patricia , revocando las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que denegaron tal prestación de fecha 10-8-16 y 27-9-16 (desestimación de la reclamación previa).



SEGUNDO.- El único motivo del recuro se articula por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS y se denuncia la infracción de norma sustantiva y jurisprudencia. En concreto entiende infringido el art. 219.1 último párrafo y 167.2 y 3, ambos de la LGSS, en relación con el art. 94 y 95 de la Ley de 21 de abril de 1966, puesto que la causante no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en la fecha del fallecimiento, siendo el periodo mínimo de cotización exigido de 15 años, y no acreditando el periodo de carencia debido a los incumplimientos empresariales, referidos en el hecho tercero, debería estimarse la responsabilidad empresarial, en proporción al defecto de cotización de 1054 días, siendo este criterio el establecido en Sentencia de 25 septiembre 2008. RJ 20086600 así como las que esta refiere.

Partiendo de los incolumes hechos probados, ya se adelanta que procede estimar el motivo del recurso. Del relato fáctico se desprende que la parte actora acredita cotizaciones por la causante de 4782 dias (4126 de cotización real, 665 por pagas extras) inferiores a los 5475 días exigidos legalmente, si bien conta que la causante según acta de Inspeccion de liquidación de cuotas del régimen general de la seguridad social 814/83, de 19 de octubre de 1983, acta que se practicó a Calzados Alti SL, en virtud de sentencia de Magistratura de Trabajo nº 3 de 29 de septiembre de 1983, en procedimiento por despido 897-8/83, por falta de afiliación y cotización de 15 trabajadores, presto servicios para dicha empresa: del 20 de mayo de 1981 a 20 de septiembre de 1983; lo que supone que no cotizó por ella durante 1054 días, razon por la cual el total de días de cotización reunidos por la esposa del actor asciende a 5836, superiores a los exigidos en el art. 219 del TRLGSS razón por la cual se le estima la demanda, apareciendo que de haber cotizado la mercantil Calzados Alti SL hubiera accedido la actora a la prestación.

En relación a la imputación de responsabilidad en el caso de incumplimientos en las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad social, la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: por una parte , la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y, por otra parte , la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS 16/05/06 (RJ 2006, 3113) -rcud 3995/04- Ar. 3113 ; 03/04/07 -rcud 920/06 -; 18/09/07 -rcud 3990/06 -; 25/09/08 -rcud 2914/07 -; 10/03/09 -rcud 4016/07 -; 29/10/09 -rcud 4447/08 -; 27/04/10 -rcud 1756/09 -; y 17/11/10 -rcud 2581/09 -). Como el artículo 94.2 c) LASS imputaba la responsabilidad prestacional del empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero la moderaba en determinados supuestos y en otros a determinar 'reglamentariamente', sin que los mismos hubiesen llegado a ser nunca especificados, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, hallándose la justificación - incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ artículos 13 , 37 y 38 de Ley 08/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ artículo 33 LGSS ], de forma que para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [artículo 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional [ STS 08/05/97 (RJ 1997, 3970) -Sala General y rcud 3824/96 - y] ( STS 01/06/06 (RJ 2006, 6054) -rcud 5458/04 -). Para que surja la responsabilidad empresarial hay que valorar su voluntad en orden al incumplimiento, debiendo existir apartamiento de las obligaciones cotizatorias nítido y persistente que no provenga de un error jurídico excusable ( SSTS 18/09/01 (RJ 2002, 589) -rcud 1567/00 -; 26/09/01 (RJ 2002, 320) -rcud 3099/00 -; 13/05/02 (RJ 2002, 6733) -rcud 3336/01 -; 20/01/03 (RJ 2004, 1332) -rcud 4490/01 -; y 28/11/05 (RJ 2006, 449) -rcud 4928/04 -).

Conforme al primer criterio , los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener 'trascendencia en la relación jurídica de protección' , de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 - rcud 3995/04 - [la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rcud 3824/96 -y reiterada en 28/04/98 -rcud 3053/97 -, 17/03/99 -rcud 1034/98 -, y 14/12/04 -rcud 5291/03 -]; 03/04/07 -rcud 920/06 -; y 18/09/07 -rcud 3990/06 -). Y, conforme al segundo criterio , se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS 17/01/98 (RJ 1998, 738) -rcud 3083/92 -], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714) -rcud 2552/93 -; 16/01/01 (RJ 2001, 773) -rcud 4043/99 -; 03/07/02 (RJ 2002, 9199) -rcud 2901/01 -; 22/07/02 (RJ 2002, 9520) -rcud 4499/01 -; 19/03/04 (RJ 2004, 2940) - rcud 2287/03 -; 02/06/04 (RJ 2004, 5043) -rcud 1268/03-, para Jubilación ; 18/11/05 -rcud 5352/04 -], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia [ STS 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rcud 500/98 -], atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 25/05/06 -rcud 5458/04 -; 01/06/06 -rcud 5458/04 -; 16/05/06 -rcud 3995/04-, para Jubilación SOVI ; 03/04/07 -rcud 920/06 -; 18/09/07 -rcud 3990/06 -; 25/09/08 -rcud 2914/07 -). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 01/06/06 -rcud 5458/04 -; 03/04/07 (RJ 2007, 3392) -rcud 920/06 -; y 25/09/08 (RJ 2008, 6600) - rcud 2914/07 -). Y 'ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación.

Precisamente ese criterio es el que ha seguido la Sala entre otras en la Sentencia de fecha 30-3-2017 ( sentencia 800/2017), al indicar: '...cabe citar la STS 17.11.10 ( RJ 2010, 9165 ) RCUD 2581/09 ), que resume la doctrina Jurisprudencial existente al respecto y señala: ' 1.- En orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva pretendida, -como consecuencia de la demora en el alta en el RGSS de la trabajadora en los periodos en que prestó servicios como profesora de religión católica y el derivado retraso en el cumplimiento de (la obligación de cotización que ha repercutido, como mínimo, en la cobertura del periodo de carencia exigible para tener derecho a la referida prestación-, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia unificadora recaída sobre esta materia en fechas más recientes, en especial la que aborda la aplicación del principio de proporcionalidad. 2.- Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina 'módulo de la responsabilidad', que 'Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 ( RJ 1998, 738 ) ( RJ 1998, 738) -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad emprsarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714 ) ( RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 16/01/01 ( RJ 2001, 773 ) ( RJ 2001, 773) -rec. 4043/99 -; 03/07/02 ( RJ 2002, 9199 ) -rec. 2901/01 -; 22/07/02 ( RJ 2002, 9520 ) -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 ( RJ 2004, 2940 ) ( RJ 2004, 2940) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 ( RJ 1999, 2476 ) -rec. 500/98 -), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 ( RJ 1995, 6718 ) -rec. 3795/94 -, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97 -, para Jubilación ; 25/01/99 ( RJ 1999, 2476) -rec. 500/98- , para Jubilación ; y 14/12/04 ( RJ 2005, 1729) -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714) - rec. 2552/93 -; 20/07/95 ( RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -; 27/02/96 ( RJ 1996, 1511 ) ( RJ 1996, 1511) -rec.

1896/95 -; y 31/01/97 ( RJ 1997, 648 ) ( RJ 1997, 648) -rec. 820/96 -)'. 3.- La STS/IV 26-febrero-2008 ( RJ 2008 , 1462 ) ( 2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que 'las sentencias de la Sala de 14- diciembre-2004 ( RJ 2005, 1729 ) ( rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 ( RJ 2000, 1436 ) ( RJ 2000 , 1436) (rec.

694/99 ), 29noviembre-1999 ( RJ 1999 , 9590) , 17-marzo-1999 , 28- abril-1998 ( RJ 1998, 3872 ) y 8-mayo-1997 ( RJ 1997, 3970) , entre otras muchas, han afirmado que para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección', así como que 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9- abril-2007 ( RJ 2007, 3979 ) ( RJ 2007, 3979) (rec. 143/2006 ), la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 ( RJ 2001, 3415 ) ( RJ 2001, 3415) (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 ( RJ 2002, 627 ) ( RJ 2002, 627) (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo- 2004 ( RJ 2004, 2940) (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 ( RJ 2005, 10133) (RCUD núm. 5352/2004 ) que debe tomarse como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS ( RCL 1994, 1825) , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación'.4.- En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 ( RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14- diciembre-2004 ( RJ 2005, 1729) (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio- 1995 ( RJ 1995 , 6718) , 1-junio-1998 ( RJ 1998 , 4936) , 20-diciembre-1998 ( RJ 1999, 441 ) y 25-enero-1999 ( RJ 1999, 2476) . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1- junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 25-enero-1999 , también sobre la pensión dejubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997 ( RJ 1997, 3970) , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'.

Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo 'no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS ( RCL 1994, 1825) , repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS ; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas'. 5.- Por último, la STS/IV 10-marzo-2009 ( RJ 2009, 2198) (recurso 4016/2007 ) en un supuesto precisamente afectante a una prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada por una trabajadora que había prestado servicios como profesora de religión católica para el Ministerio de Educación desde el 15-septiembre-1993 al 31-agosto-1997 y que no se acreditaba cotización en los períodos correspondientes a la prestación del servicios para el referido Ministerio en el que fue dada de alta el 1- mayo-1997, se aplica el criterio de proporcionalidad, con invocación, entre otras, de la doctrina contenida en las SSTS/IV 2-junio-2004 ( RJ 2004, 5043) (recurso 1268/2003 ) y 25-septiembre-2008 ( RJ2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), señalando que 'dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última ...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado'. Entendiendo que, en el caso enjuiciado, 'la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto ... si la empleadora ... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación'.Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, dado que la falta de alta y cotización en el periodo de 18-11-1966 a 15-1-1967 había impedido el acceso a la prestación de jubilación anticipada ante la falta de un requisito preciso para causar derecho a la misma conforme a la DT 3ª-2ª-1 LGSS , como lo era la condición de mutualista a fecha 1-1-1967, estimamos se trata de un incumplimiento con trascendencia que motiva la declaración de responsabilidad de la empresa, pero como la misma alega en su escrito de impugnación, tal y como resulta de la Jurisprudencia citada, tal responsabilidad debe moderarse y fijarse sólo en la parte proporcional referida al incumplimiento producido que lo es sólo de 59 días, y así en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación.

Como frente a tal falta de alta y cotización durante 59 días, la empresa demandada cotizó por la trabajadora 4.754 días, como así se solicita en tal escrito de impugnación con carácter subsidiario, el porcentaje del que debe responder la misma es del 1,24% de la prestación y no del abono de la prestación íntegra como pretende la parte recurrente. Se estima así tan solo en parte la demanda declarando la responsabilidad de la empresa demandada en el abono de la prestación reconocida por el porcentaje del 1,24% de la prestación que corresponda a la demandante'.

En el supuesto sometido a la consideración de la sala no nos encontramos ante un supuesto de un descubierto de corta duración, porque el período sin cotización es de 1054 días cuando el requisito para acceder a la prestación es de una cotización de 5.475 días, período significativo que conlleva la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, y siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art.

126-2 de la misma Ley, existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas, lo que ya se ha efectuado, a la vista del resultado del acta de liquidación de la Inspección de Trabajo como consta en la resolución recurrida; por tanto si la sentencia del Juzgado, confirmada declaró el derecho del actor a una pensión de viudedad con una base reguladora de 260,04 euros en los términos reglamentarios con efectos de 9-5-16, teniendo en cuenta que los días que debió cotizar la empresa son 1.054 días con los que la causante hubiese alcanzado una carrera de seguro de 5.836 con los que devengar la prestación su esposo sobreviviente, el porcentaje de responsabilidad a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social será de 81,94 % (4782 días sobre un total de haber cotizado la empresa de 5836 ) mientras que la mercantil demandada deberá abonar el 18,06 % (1.054 días no cotizados, sobre el total de 5.863 días del trabajador de haber procedido la empresa a la cotización) sin perjuicio del anticipo por la entidad gestora, y en tal sentido procede revocar al fallo de la sentencia recurrida por estimación del motivo del recurso.



TERCERO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener la mercantil demandada como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, de fecha 9-4-19, en autos 698/16 y revocando en parte la misma procede determinar respecto a la prestación reconocida que el porcentaje de responsabilidad a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social será de 81,94 % mientras que la mercantil demandada Calzados Alti SL, deberá abonar el 18,06 % sin perjuicio del anticipo por la entidad gestora, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2510 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.