Sentencia Social Nº 3439/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4559/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0006625 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004559 /2015PM-A

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001331 /2013

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Bernardo

ABOGADO/A:CELESTE MARIA BARCO VEGA

PROCURADOR:LUIS SANCHEZ GONZALEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , Covadonga

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4559/2015, formalizado por Bernardo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1331/2013, seguidos a instancia de Bernardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Covadonga , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bernardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Covadonga , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora Don Bernardo , nacida el NUM000 /1950, con D.N.I n° NUM001 , solicitó ante la Entidad Gestora la pensión de jubilación, el 12/11/2012 que le fue concedida por resolución del Instituto Social de la Marina, de 04/12/2012, en el Régimen especial de Trabajadores del Mar, con efectos de 01/012/2012, sobre una base reguladora mensual de 1.005,37 e, y porcentaje aplicable 100%, y coeficiente reductor de la edad de jubilación de 3 años y 1 mes.- expediente administrativo y folio 75, 2.- El trabajador había presentado con anterioridad solicitudes de estudio de jubilación en fechas 10/04/2008; 01/01/2012 y el 23/05/2012. En fechas 29/08/2008; 13/03/2012 y 03/10/2012 se dictaron sendas resoluciones denegatorias por no encontrarse el trabajador en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación, condición indispensable para poder causar derecho a la pensión de jubilación con anterioridad al cumplimiento de los 65 años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 161.3 de la LOSS en relación con la disposición adicional octava, número 1, de la misma Ley, Las últimas cotizaciones habían sido el 11/03/2008.- expediente administrativo.- 3.- En fecha 10/01/2013 la Entidad Gestora remitió oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la comprobación del periodo 01/10/2012 a 30/11/2012 cotizado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como colaborador de Doña Covadonga , ya que éste le permitía acceder a la pensión de jubilación con anterioridad la cumplimiento de los 65 años. Su última alta en el sistema e seguridad social fue desde el 01/01/2004 a 11/03/2008- expediente administrativo e informe de vida laboral folio 152.- 4.- Tras las averiguaciones oportunas el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye que: - No hay volumen suficiente que justifique cualquier tipo de colaboración como la citada, tratándose de un alta ficticia con el fin de obtener la prestación de jubilación. -la connivencia entre ambos se manifiesta en que fue preciso la concurrencia de las dos voluntades-actos propios- para la consecución el fin. En todo caso fue preciso presentar los documentos prescritos en el artículo 46 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. -Del resultado de la actuación se propone acta de infracción muy grave contra Covadonga , informe propuesta al ISM para revisión de oficio de la pensión de jubilación y, a la Tesorería General de la Seguridad Social, propuesta de baja, por razón del alta indebida en el RETA de Bernardo , desde el 01/10/2012 hasta el 30/11/2012. El acta de Inspección se tiene aquí por enteramente reproducido.- expediente administrativo.- 5.- Mediante escrito de la Entidad Gestora de 12/07/2013, se inicia expediente de revisión de la pensión de jubilación motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en sus declaraciones, dándole un plazo de 15 días para alegar o presentar los documentos o las justificaciones que estime pertinentes, tanto al trabajador como a la Sra. Covadonga , atendida la responsabilidad subsidiaria de ésta para el reintegro de prestaciones indebidas. El actor y la Sra. Covadonga formularon las alegaciones que estimaron oportunas..- expediente administrativo.- 6.- En fecha 21/08/2013 la Entidad Gestora dictó Resolución en virtud de la cual resolvió: 10,-Anular la Resolución de fecha 04/12/2012, en virtud de la cual le fue concedida una pensión de jubilación, calculada sobre una base reguladora mensual de 1.005,37 €, porcentaje aplicable del 100% y coeficiente reductor de la edad de jubilación de 3 años y 1 mes por no encontrarse en alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación, condición indispensable para poder causar derecho a la pensión de jubilación con anterioridad al cumplimiento de los 65 años, por considerarse que el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como colaborador de Doña Covadonga , se realizó en fraude de ley, según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, 2°.- Que Bernardo , cobra indebidamente, durante el periodo 01/12/2012 a 31/08/2013, la cantidad de 10.185,37 €, y cuyo desglose es el siguiente: De 01/12/2012 a 31/12/2012 .......1.005,37 €. De 01/01/2013 a 31/08/2013.......9.180,00 C 3°.- Declarar responsable subsidiario de la obligación de reintegrar las cantidades percibidas indebidamente en concepto de pensión de jubilación a Covadonga .- expediente administrativo.- 7.- La parte actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución definitiva de 19/11/2013, quedando agotada la vía administrativa.- expediente administrativo.- 8.- La Sra, Covadonga , es titular de un bar que gira bajo el nombre comercial de 'Tapería Manolita', ubicado en Arnoso-Peso n° 11-Areas- de Ponteareas. Con anterioridad había sido camarera de dicho establecimiento, pasando a ser titular del mismo el 3 de abril del año 2011. Durante el año 2012 tuvo a los siguientes trabajadores: Patricio , hijo de Covadonga , (desde el 10/07/2012 a 31/12/2012) que genera unos ingresos de 1.671,51 €; Zulima , que generó unos ingresos de 171,40 € (trabajó 16 días) y Rosendo (10/07/2012 a 30/09/2012) quien trabajó a media jornada y percibió 810,87 C. A partir del 01/10/2012 se incorporó el actor Don. Bernardo , esposo de la Sra. Covadonga , en calidad de colaborador encuadrado en el RETA, y cesó el 31/11/2012. Todas las retenciones efectuadas durante el año 2012 ascienden a un total de 2.653,78 €. Ingresos: 36.600,25 €; gastos: 37.961,71 €, dando un resultado negativo de (-1361,46 €). Traspasó la Tapería en diciembre de 2012- Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y folios 84 a 95, en relación con el interrogatorio de la Sra. Covadonga y testifical de la Sra. Asunción anterior propietaria del establecimiento.- 9.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora ascendería a 1.005,37 €/mes. Porcentaje del 100% y efectos de 05/12/2012.- hecho no controvertido.-

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Bernardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS); Tesorería general de la Seguridad Social (TCSS); Instituto Social de la Marina (ISM); y contra Doña Covadonga , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda absolviendo al ISM y otros de las pretensiones en su contra deducidas, recurre la parte actora construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso, con amparo en el art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS .

SEGUNDO.-Como decimos, recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS la modificación del relato histórico; en primer lugar para decir que 'el actor había presentado con anterioridad solicitudes de estudio de jubilación en fechas anteriores porque la dirección a la que el Instituto del Mar remitía dichas resoluciones no era la actual del solicitante, a pesar de habérselo así notificado don Bernardo a la administración, motivo por el cual se solicitó informe de jubilación varias veces'. Se sustenta en la última comunicación enviada a la dirección correcta, lo que no es documento hábil para acreditar de forma fehaciente lo que pide.

La segunda revisión que se pretende consiste en añadir al hecho probado quinto que '...el actor y su esposa formularon las alegaciones que estimaron oportunas, aunque en ningún momento se les da traslado ni conocimiento del expediente administrativo, a pesar de haberlo solicitado y denunciado en al menos dos ocasiones (escrito de fecha 23 de julio de 2013 y de 7 de agosto de 2013)'. Pero el texto propuesto no tiene trascendencia para resolver la cuestión litigiosa como se verá.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso se alega en un primer apartado la infracción del art. 84 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , alegando que no se les puso a la vista el expediente, pese a ser pedido y denunciado en varias ocasiones. Sin embargo esta versión de lo sucedido no es la que resulta de la sentencia de instancia, en donde en ningún momento se ha declarado probado que el actor y su esposa pretendieron sin éxito ver el expediente administrativo.

En todo caso, conforme a la jurisprudencia; así las SSTS 23-4-2009 (Recurso nº 58/2008 ) y otra de 22-12-2010 (Recurso nº 1136/2009 ), cabe señalar que 'el régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye la aplicación de la LRJAPC, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5 ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (DA 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la parte actora tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de jubilación, y también en el que se la quitó, y es por ello que se les dio el trámite de audiencia conforme al art. 84 de la LRJAPC. La interpretación que la parte hace del trámite de audiencia, en el sentido de consultar directamente todo el expediente, no se ajusta a derecho. El trámite de audiencia, como su propio nombre indica, supone que instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pongan de manifiesto a los interesados, y que los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Si la parte antes de efectuar sus alegaciones quiere consultar el expediente en su integridad, debe pedirlo expresamente.

En todo caso, de haber sido omitido el trámite de audiencia, lo que no es el caso, ninguna trascendencia práctica tendría en este procedimiento, pues la doctrina de la Sala Tercera del TS es que 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Como establece el número 2 del art. 62 de la referida norma 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre el trámite de audiencia, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión, ya que en el procedimiento judicial posterior ha podido alegar y probar todo lo que a su derecho conviene.

CUARTO.- En el mismo motivo, se insiste en la infracción del art. 146 de la LRJS alegando que en caso de fraude la gestora debería haber acudido al art. 146 citado, y no proceder por sí misma a revisar la concesión de la jubilación reconocida en su día.

Pero la gestora ha procedido a la revisión de oficio a instancia de la Inspección de Trabajo que apreció la existencia de una infracción muy grave contra la esposa del actor, pues éste cuando solicita la pensión de jubilación hizo constar actividad durante dos meses en un establecimiento abierto al público del que era titular su esposa. Es por ello que esta infracción es la que provoca y permite que la gestora no deba acudir al art. 146 de la LRJA, al hallarse dentro de las excepciones previstas en el apartado 2.

QUINTO.- Por último, la parte recurrente alega la infracción del art. 97 2º de la LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta, así como el art. 1253 del CC y jurisprudencia sobre el fraude de ley.

Pero la parte recurrente parte de una versión de los hechos que no es la que se ha declarado probada, pues la juez ha negado que se haya acreditado la existencia de retribución y de efectiva prestación de servicios. Esta conclusión fáctica de la juez se sustenta además sobre los hechos constatados por la Inspección de Trabajo. El acta de infracción de la ITSS es clara y goza de una certeza iuris tantum(parte fáctica) y acredita el alta en una empresa sin la correspondiente prestación de servicios ni la correspondiente retribución. Dichos hechos consignados en el acta de la inspección, como decimos, gozan de presunción de certeza respecto de los hechos y circunstancias contenidos en las mismas, al haber sido directamente constatados por el funcionario actuante ( RD 928/1998 art.15; RDLeg 5/2000 art.52; L 42 /1997 DA 4ª); presunción que no ha decaído en el procedimiento judicial. En definitiva, los hechos por los que se le ha revocado la prestación de jubilación han sido acreditados a la vista de los hechos probados.

Dispone el artículo 6.4 del Código Civil , que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es reiterada al afirmar que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 , entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2013 ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de las alegaciones invocadas por la recurrente, pues la resolución de instancia parte de hechos probados para presumir la existencia de fraude de ley, en aplicación del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la falta de acreditación de la prestación de servicios para la empresa supuestamente empleadora, así como la falta de salario; por la proximidad en el tiempo entre dicha prestación de servicios y la solicitud de su prestación de jubilación; por la inexistencia de causa para la contratación del actor, que lo fue para un negocio de su esposa, y sin que tampoco se acredite que la depresión de la misma fuera la razón, ya que esgrimida ésta en el juicio, no resultó acreditado por el medio de prueba más razonable al efecto, un informe médico. Todo ello conduce a concluir sobre la existencia de fraude de ley en la contratación del actor, al simular relación laboral de cara a la obtención de prestaciones como la que es objeto de la presente litis.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Bernardo contra la sentencia de fecha 15 de mayo del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vigo , en proceso sobre prestación por jubilación promovido por el recurrente frente al ISM y otros, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.