Sentencia SOCIAL Nº 344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4000/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 4000/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilma. Sra. doña MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a 7 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 344/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Alberto de los Santos Díaz Matador, en
nombre y representación de doña Inmaculada , contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018 por
el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos n.º 1170/2015, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Inmaculada presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 18 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1º) La demandante, Inmaculada , nacida el día NUM000 -72 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral como Administrativa.

2º) Mediante Sentencia dictada con fecha 07-10-10 por la Sala de lo Social, en Sevilla, del T.S.J. de Andalucía (Recurso nº 1.371/10 ) se estimó el Recurso de Suplicación planteado por el I.N.S.S. y la T.G.S.S., dejando sin efecto el grado de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común reconocido a la actora en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de la citada resolución y que se encuentra incorporada a las actuaciones en los folios nº 124-vuelto a 127.

3º) Mediante Sentencia dictada con fecha 25-02-15 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla (Autos nº 528/14) se desestimó la demanda planteada por la Sra. Inmaculada frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S. en materia de incapacidad permanente.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de la citada resolución y que se encuentra incorporada a las actuaciones en los folios nº 108 y 109.

4º) Con fecha 24-07-15 y a instancias de la propia demandante, se inicia el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación de su posible incapacidad permanente, en el que finalmente se resolvió por el INSS en fecha 03-08-15 denegar la prestación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral'.

Dicha resolución, a su vez, se apoya en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido con fecha 31-07-15 y cuyo contenido, al figurar incorporado al expediente administrativo (folio nº 35-vuelto) , se da íntegramente por reproducido, así como, también, el contenido del Informe Médico de Síntesis de fecha 29-07-15 (folios nº 28-vuelto a 30) .

5º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que le ha sido expresamente desestimada, tras lo que presentó demanda el 04-12-15.

6º) La demandante, a la fecha de la resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en el Dictamen del E.V.I. de fecha 31- 07-15.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, presentaba impedimentos para la bipedestación- deambulación prolongadas y/o sobre terrenos irregulares, la flexo-extensión de repetición y la movilización de grandes cargas.

7º) Mediante Resolución de fecha 24-01-18 dictada por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía se procede a reconocer a la actora 'el GRADO II, de Dependencia Severa' (folios nº 73 y 74 de las actuaciones) .'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) se alza en suplicación la recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que solicita la modificación -por adición- del hecho probado sexto para el que propone el siguiente texto alternativo, resaltándose en negrita el alcance de la adición: 'La demandante, a la fecha de la resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en el Dictamen del E.V.I. de fecha 31-07- 15, así como las siguientes lesiones: síndrome ansioso-depresivo, fibromialgia, cambios degenerativos, estenosis foramidal de las raíces L5 más severa izquierda, cambios artrósicos facetario en el último interespacio, alteraciones sacroilíacas, intervenida en varias ocasiones, dos de cirugía abierta y la última con ozono, ha presentado cuadro de ciatalgia izquierda siendo intervenida (22/12/2014), se realiza una disectomía del espacio L4-L5, descomprimiendo el nervio afectado, se coloca gel medishield para evitar fibrosis, intervenida de nuevo y pendiente de nueva intervención por problema de herida quirúrgica, última intervención de seroma con herida quirúrgica complicada, está pendiente de nueva intervención posiblemente para fijación definitiva de columna lumbar en septiembre de 2015, así como polialtralgias generalizadas, pérdida de conocimiento sin causa identificada, dolor lumbar izquierdo irradiado a miembro inferior izquierdo, astenia, puntos fibromiálgicos 18/18.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, presentaba impedimentos para la bipedestación- deambulación prolongadas y/o sobre terrenos irregulares, la flexo-extensión de repetición y la movilización de grandes cargas, encontrándose muy limitada con dolor continuo lumbar a pesar de intervención quirúrgica lumbar, con dificultad y dolor para levantarse y sentarse de la silla, permanecer largo tiempo sentada y en pie e imposibilidad para coger objetos del suelo, esto le causa un mal descanso nocturno y ánimo deprimido, precisando analgésicos de forma indeterminada. ' Basa la revisión en el documento que consta al folio 33 de los autos y que es una 'hoja de seguimiento de consulta' de su médico de atención primaria; así como en el documento que consta al folio 35, que es un informe de la reumatóloga. Tales documentos forman parte del expediente de documentación médica adjunto al informe médico de síntesis, pese a lo cual no han sido tenidos en cuenta por el equipo evaluador ni por el juzgador de instancia. Éste, pese a que tales documentos se refieren en el informe médico de síntesis, que el hecho probado cuarto da expresamente por reproducido, no lo acoge para integrar el incompleto informe médico de síntesis y dictamen del EVI. Tales informes del médico de atención primaria y de la reumatóloga refieren exactamente lo que se propone ahora añadir, a lo que debe accederse por cuanto así se deriva de manera directa e inmediata sin necesidad de efectuar valoraciones ni conjeturas, y resultar pertinente a los efectos de resolver el recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social , sin más precisión, siendo claro que se refiere al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), que entró en vigor con carácter general el día 2 de enero de 2016, fecha posterior a la resolución combatida que es de julio de 2015, por lo que la referencia normativa debe entenderse referida al anterior texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94) y en concreto al correspondiente artículo 137.4 en la redacción que mantuvo la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997 .

Se argumenta para ello, en síntesis, que la recurrente se encuentra muy limitada con dolor continuo lumbar a pesar de la intervención quirúrgica, con dificultad y dolor para levantarse y sentarse en la silla, permanecer largo tiempo sentada y en pié, e imposibilidad para coger objetos del suelo, lo que le causa un mal descanso nocturno y ánimo deprimido, precisando analgésicos de forma indeterminada, además de presentar un síndrome ansioso-depresivo que no ha sido debidamente valorado y una fibromialgia para la que toma analgésicos, lo que le ha provocado que se le declare un grado 2 de dependencia severa.

El artículo 137 de dicha LGSS /1994, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la misma, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al relato fáctico tal y como ha quedado integrado por el éxito de la revisión interesada: 'La demandante, a la fecha de la resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en el Dictamen del E.V.I. de fecha 31-07-15 (dicho dictamen del EVI contiene como cuadro clínico residual: 'Discopatía lumbar reintervenida en varias ocasiones'), así como las siguientes lesiones: síndrome ansioso-depresivo, fibromialgia, cambios degenerativos, estenosis foramidal de las raíces L5 más severa izquierda, cambios artrósicos facetario en el último interespacio, alteraciones sacroilíacas, intervenida en varias ocasiones, dos de cirugía abierta y la última con ozono, ha presentado cuadro de ciatalgia izquierda siendo intervenida (22/12/2014), se realiza una disectomía del espacio L4-L5, descomprimiendo el nervio afectado, se coloca gel medishield para evitar fibrosis, intervenida de nuevo y pendiente de nueva intervención por problema de herida quirúrgica, última intervención de seroma con herida quirúrgica complicada, está pendiente de nueva intervención posiblemente para fijación definitiva de columna lumbar en septiembre de 2015, así como polialtralgias generalizadas, pérdida de conocimiento sin causa identificada, dolor lumbar izquierdo irradiado a miembro inferior izquierdo, astenia, puntos fibromiálgicos 18/18.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, presentaba impedimentos para la bipedestación- deambulación prolongadas y/o sobre terrenos irregulares, la flexo-extensión de repetición y la movilización de grandes cargas, encontrándose muy limitada con dolor continuo lumbar a pesar de intervención quirúrgica lumbar, con dificultad y dolor para levantarse y sentarse de la silla, permanecer largo tiempo sentada y en pie e imposibilidad para coger objetos del suelo, esto le causa un mal descanso nocturno y ánimo deprimido, precisando analgésicos de forma indeterminada.' En atención a ello, consideramos que la actora se encuentra impedida para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual de administrativa con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, que no es posible llevar a cabo con tan permanente dolor lumbar y dificultades para levantarse o sentarse y permanecer sentada largo tiempo tal como le exige sin duda su profesión de administrativa, lo que la ha llevado a ser finalmente declarada en estado de dependencia severa (grado 2). Se encuentra, por ello, en la situación de IPT que reclama y que se debe ser reconocida con revocación de la sentencia de instancia y estimación de su recurso.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Alberto de los Santos Díaz Matador, en nombre y representación de doña Inmaculada , contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla , recaída en autos n.º 1170/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a doña Inmaculada en estado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa, derivada de enfermedad común, y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-