Sentencia SOCIAL Nº 344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1133/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0043145
ROLLO Nº: RSU 1133/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 4 MADRID
Autos de Origen: 987/17
RECURRENTE: D. Evelio
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a uno de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 344
En el recurso de suplicación nº 1133/2018 interpuesto por el Letrado, D. CARLOS MIGUEL DE PABLO
BLAYA en nombre y representación de D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 4 de los de MADRID, de fecha DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 987/17 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Evelio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Evelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante, Evelio , nacido el día NUM000 .1952, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el régimen general (f. 62).



SEGUNDO.- Tramitado expediente de declaración de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 22.03.2017 se resolvió declarar al actor en situación de IPA. Ello en base a la propuesta de resolución del EVAI que objetivó como lesiones: 'ictus isquémico en territorio de ACM izda de probable etiología aterotrombótica. Hemiparesia dcha. Lesión isquémica silente en territorio ACM dcha, con la siguientes limitaciones funcionales: 'hemiparesia derecha con alteración de la marcha por pie dcho con tendencia al equino precisando uso de órtesis, mano dcha con algo de movilidad en dedos pero sin conseguir destreza manual (f. 62 a 68, 80)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 22.06.2017 (f. 84 vuelto, 85)

CUARTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2611,28 euros mensuales, complemento de 1175,08 euros, y la fecha de efectos de 8.02.2017 (hecho no controvertido).



QUINTO.-El demandante está afecto de las siguientes patologías: ictus isquémico en territorio de ACM izda de probable etiología aterotrombótica. Hemiparesia dcha. Lesión isquémica silente en territorio ACM dcha, con la siguientes limitaciones funcionales: hemiparesia derecha con alteración de la marcha por pie dcho con tendencia al equino precisando uso de órtesis, marcha ligera y aceptable, mano dcha con algo de movilidad en dedos pero sin conseguir destreza manual, no incontinencia urinaria, no incontinencia fecal, no alteración de la conducta, no precisa silla de ruedas de forma permanente, ayuda para ducha, vestido, aseo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27 de marzo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de gran invalidez, manteniendo la incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS en su resolución de 22-3-17. El recurso no ha sido impugnado.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS , solicitando la adición de un hecho probado nuevo, del siguiente tenor literal: 'Respecto de las actividades básicas de la vida diaria, el actor precisa de ayuda parcial o limitada (Grado 2: participa en la realización de la tarea) para comer, micción/defecación, aseo personal, vestirse, transferencias (sentarse, levantarse) y desplazamientos dentro del hogar, precisando de ayuda total (Grado 3) para desplazamientos fuera del hogar (cerca y lejos). Su mano derecha no es funcional, come comida troceada, indispensable ayuda para ducha, vestido, aseo'.

En realidad la redacción propuesta rectifica en parte lo declarado en el hecho probado 5º, que debería haber sido impugnado por el recurrente.

Se apoya el motivo en diversos informes emitidos y obrantes en autos, a los folios 89, 90, 91, 92, 98, 99, 100 y 101, mientras que la juzgadora se ha basado en los emitidos por el médico evaluador del INSS de 7-2-17 y 20- 6-17, folios 79 y 85.

Como tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia y la doctrina ( sentencias del TS de 20-1-11 , 5-6-11 , 16-10-13 , 25-10-14 , 18-7-14 , 23-9-14 , etc.) respecto del error en la apreciación de la prueba, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, no sólo es necesario que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, y que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sino que también es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso suplicación, al igual que ocurre en el de casación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al Juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

No justifica el recurrente que la sentencia haya incurrido en un error evidente en la apreciación de la prueba al reflejar las limitaciones que el demandante presenta en cuanto a la realización de las actividades de la vida cotidiana. La mayor parte de los informes médicos que cita son del Hospital Universitario Doce de Octubre, pero de su texto no se infieren diferencias respecto de lo que ya se ha declarado probado en el hecho 5º de la sentencia. En realidad, el texto adicional propuesto se apoya únicamente en el informe de condiciones de salud para solicitar el reconocimiento de la dependencia, de fecha 20-4-17, emitido por el facultativo de la Consejería de Asuntos Sociales, pero la magistrada de instancia ha apreciado que dicho informe no puede prevalecer sobre los emitidos por el médico evaluador del INSS, ya que el reconocimiento de la discapacidad nada tiene que ver con el de la incapacidad permanente. Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 194.6 de la LGSS texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción de ese artículo según la disposición transitoria 26ª de dicho texto.

Aduce el recurrente, en síntesis, que a la vista de la documental referida en el anterior motivo, precisa de ayuda imprescindible de tercera persona para las actividades consistentes en comida, micción /defecación, aseo personal, vestirse, sentarse, levantarse, desplazamientos dentro del hogar y fuera del hogar, añadiendo a continuación otras actividades relacionadas en el informe pericial, que no reflejó el recurrente en el texto adicional propuesto en el primer motivo.

Sin embargo, la decisión sobre la pretensión del recurso solo puede hacerse a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, al haberse rechazado su modificación, y en su caso de las afirmaciones que con igual valor aparezcan en la fundamentación jurídica de dicha resolución.

Así, el demandante, como consecuencia del ictus padecido en febrero de 2016, padece las siguientes limitaciones funcionales: ' hemiparesia derecha con alteración de la marcha por pie derecho con tendencia al equino precisando uso de órtesis, marcha ligera y aceptable, mano derecha con algo de movilidad en dedos pero sin conseguir destreza manual, no incontinencia urinaria, no incontinencia fecal, no alteración de la conducta, no precisa silla de ruedas de forma permanente, ayuda para ducha, vestido, aseo'.

No se ha acreditado necesidad de ayuda para el desplazamiento dentro del domicilio, ni para la micción / defecación, ni para la comida, más allá de cortar los alimentos que lo precisen, y sí se ha constatado la necesidad de ayuda para ducha, vestido y aseo, que debe de ser producto de la limitación padecida en la mano derecha.

Resulta de aplicación la solución dada en la sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-1990 , que declaró lo siguiente: '(...) Pretende el actor, en el motivo quinto del recurso, ser declarado en situación de gran invalidez, que según el artículo 135.6 de la Ley General de la Seguridad Social , es el que corresponde al trabajador que a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Pretensión que es de desestimar a la vista de las secuelas declaradas en el hecho tercero probada no cuestionado, expresando que el actor 'tiene dificultad para realizar algunos actos de la vida cotidiana debido a la imposibilidad de utilizar el brazo y mano izquierda tales como abrocharse ciertas prendas, comer alimentos que requieran ser desmenuzados o asearse con entera normalidad'. En efecto, es claro que las lesiones que sufre el demandante no suponen una total dependencia del inválido del protector o cuidador, ni afecta a los actos esenciales de la vida entendiendo por tales 'los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables que exige la dignidad humana; sino que, como expresa de fundamento de Derecho de la resolución impugnada, únicamente proyectan una dificultad para realizar los actos esenciales, pero no una imposibilidad'...'.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de MADRID en fecha 19-2-18 en autos 987/17 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1133/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1133/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.