Sentencia SOCIAL Nº 344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE NOVIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 344/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON FRANCISCO JAVIER LEÓN IGLESIAS, en nombre y
representación de DOÑA Begoña , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien
redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Begoña , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que, como consecuencia de los diagnósticos clínicos y correlato de limitaciones funcionales que padece, la actora se encuentra en la situación prevista legalmente de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, y subsidiariamente Total para el desempeño de la profesión habitual de referencia; condenando a la demandada en su respectivo carácter, a estar y pasar por esta declaración y a que la satisfaga una prestación del 100 por 100 o, en su caso, del 75 por 100 -de cumplirse los requisitos legales, dada su integración en el RETA- de la base reguladora mensual que se fije administrativamente, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos económicos al 10 de octubre de 2018, para los dos grados de prestación postulados, conforme se anticipaba en el hecho segundo del presente escrito de demanda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, deducida por Begoña frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante doña Begoña , nacida el NUM000 de 1962, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual autónoma de comercio, que atiende un puesto de frutas y verduras en el mercado, que comparte con su marido, sin que existan trabajadores que les auxilien en la actividad.-

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal derivada de la contingencia de enfermedad común el 24 de enero de 2018, y tramitado el expediente de incapacidad permanente el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 10 de octubre de 2018, ha dictado resolución con fecha de salida el 25 de octubre de 2018, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que afectan a la demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 8 de febrero de 2019.-

TERCERO.- Las lesiones o dolencias que afectan a la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Cervicalgia mecánica crónica, con espondilosis cervical, y hernias globales en C4-C5, C5-C6 y medio lateral derecha en C6-C7, con artrosis de las articulaciones posteriores, en un contexto degenerativo y sin déficits neurológicos significativos. Leve afectación radicular crónica C6 izquierda y C7, sin denervación actual.- Lumbalgia crónica con herniaciones discales posterolateral izquierda en T12-L1 y posteromedial y paramedial derecha en L5-S1, también en un contexto degenerativo y sin déficits neurológicos significativos.- Fibromialgia o mialgia benigna en el contexto de la fibromialgia, con dolor en todos los puntos de fribositis, sin signos de artritis y con los balances y la movilidad funcionales.- Secuela de hipoacusia en el oído izquierdo con uso de audífono, desde 2013.- Tratamiento en la Unidad del Dolor por exceso de nocicepción, secundario a juicio clínico de espondilodiscartrosis cervical y lumbar y el síndrome fibromiálgico, con buena respuesta al Tens, y sin tratamiento analgésico intenso, teniendo en su caso prescrito la posibilidad de realizar infiltraciones musculares en caso de que aparezca cuadros de intenso dolor.- En la exploración se objetiva una marcha normal, que es estable, sin signos de inestabilidad en los giros.

Aparece dolor en la presión de los puntos de fibrositis, y dolor a la movilización del raquis cervical y lumbar.

La distancia de dedos a suelo es de 40 cm., y los reflejos osteotendinosos están presentes y son simétricos.

El Lasegue es negativo bilateralmente. El balance muscular está conservado en las extremidades inferiores, siendo de 5/5. En los hombros el balance articular activo en hombro derecho obtiene antepulsión y abducción 140º y en el izquierdo 160º. Las manos conservan una funcionalidad de la pinza y la presa. El balance muscular está conservado en las extremidades superiores 5/5. También en las caderas y en las rodillas los balances articulares están conservados.-

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente y total derivada de enfermedad común es de 715,27 euros al mes, la fecha a efectos económicos el 10 de octubre de 2018 y el plazo de revisión de dos años, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda.-

QUINTO.- La demandante tiene reconocida un grado de discapacidad del 41%, sin dificultad para utilizar transportes públicos, con las dolencias apreciadas en dictamen técnico facultativo de la pérdida de visión en el ojo por alteración retiniana de etología no filiada; discapacidad del sistema auditivo por pérdida neurosensorial del oído; trastorno del equilibrio por vértigo periférico; limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral y del sistema osteoarticular por síndrome álgido de etiología idiopática, así como pérdida quirúrgica parcial de órgano por trastorno de tiroides de etiología inmunológica.-

SEXTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de vida laboral de la demandante'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que determina el grado de Incapacidad Permanente Total, en relación a la definición de su acción protectora contenida en el artículo 194.4 del mismo cuerpo legal; y ello partiendo de la definición general de la prestación del artículo 193.1 del mismo Texto.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandado.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Begoña sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la representación Letrada de la actora a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero a fin de suprimir del mismo que la actora no sigue tratamiento analgésico intenso y se añadan los siguientes párrafos: '- Secuela de hipoacusia en el oído izquierdo, con uso de audífono desde 2013 -hasta aquí tenor literal del hecho probado-, la cual la provoca, además, inestabilidad, controlada desde la unidad vestibular, que se verifica a través de los siguientes parámetros exploratorios: 1) nistagmo evocado con la mirada hacia la izquierda, 2) romberg retropulsión, 3) prueba de urterberger inestable, y 4) déficit del 90% en dicho oído izquierdo, en relación a las pruebas calóricas.

- Tratamiento en la Unidad del dolor por exceso de nocicepción secundario a juicio clínico de Espondilodiscartrosis cervical y lumbar y el síndrome Fibromiálgico, con buena respuesta al TENS, y tratamientos potentes anteriores con Versatis y Gabapentina -indicados para el dolor neuropático-, y prescripción actual de Paxiflas (agonista opiáceo-Tramadol), y Nolotil, ambos indicados para el dolor moderado-intenso. Tiene prescrita la posibilidad de realizar infiltraciones musculares, en caso de que aparezcan cuadros de intenso dolor. La misma Unidad del dolor informa de 'dolor generalizado más intenso en la región cervical y lumbar, así como los brazos, dolor sordo opresivo con parestesias en los hombros, en brazo derecho, sobre todo, dificultad para la movilización de la paciente, a la exploración se produce dolor intenso con fenómeno de retirada a la mínima palpación muscular en todos los cuadrantes corporales, más intenso en la región lumbar, extremidades inferiores y los trapecios.

- La demandante presenta, también, Miopía magna en el ojo derecho, con los siguientes valores de agudeza visual: Ojo derecho: bultos, ojo izquierdo con corrección: 0,7'.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado tercero y de las limitaciones funcionales que provocan, constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca.

En cualquier caso, el contenido de la modificación postulada deriva de aspectos probatorios conocidos y ponderados como ya se dijo, apreciados y valorados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.



SEGUNDO: Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 194. 1 b), en relación con el artículo 194 apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que los padecimientos de la actora le hacen acreedora de una Incapacidad Permanente Absoluta o Total para su profesión habitual como trabajadora autónoma en un puesto de frutas y verduras.

Pues bien, en lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, salvo en fases de reagudización del dolor, las lesiones y padecimientos de la trabajadora le permiten seguir desarrollando su profesión habitual y otras muchas de las que el mercado laboral ofrece.



TERCERO: No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Begoña , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 199/19, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Total, CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

Sin condena en costas Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.