Sentencia SOCIAL Nº 344/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 892/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0052751

Procedimiento Recurso de Suplicación 892/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 1151/2018

Materia: Jubilación

Sentencia número: 344/2020

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 892/2019, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, en sus autos número 1151/2018, seguidos a instancia de D. Gaspar frente a la parte recurrente, sobre Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- D. Gaspar, nacido el día NUM000-1948 y con DNI NUM001, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002.

D. Gaspar es socio único y ostenta la condición de administrador de la entidad TV MAYORAL S.L., constituida en el año 1979. Esta es la actividad que viene desarrollando como trabajador autónomo.

Segundo.- El día 28-6-2013 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de D. Gaspar para el reconocimiento de pensión de jubilación activa.

El día 12-7-2013 la Dirección Provincial del INSS emitió resolución reconociendo pensión de jubilación ordinaria con efectos de 2-7-2013 en los siguientes términos:

- Base reguladora mensual: 1.075,36 euros.

- Total años cotizados: 15 años 333 meses.

- Porcentaje de pensión: 100%.

Igualmente, habiendo declarado D. Gaspar su intención de continuar desarrollando una actividad laboral/profesional de forma simultánea a la percepción de la pensión de jubilación solicitando acogerse a la modalidad de jubilación activa, se le minoraba la cuantía de la pensión al 50% del importe resultante inicial (537,68 euros mensuales).

Tercero.- Con efectos de 16-11-2017 TV MAYORAL S.L., procedió a la contratación de D. Jaime (cuyas circunstancias personales obran al folio 80 y que aquí se dan por reproducidas), en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (30 horas semanales, horario de lunes a viernes de 10:30 a 15:00 y tardes de 17:00 a 18:00 horas y sábados de 12 a 14:30 horas), con la categoría profesional de grupo profesional IV, empleados de estructura, nivel salarial 4.1. Con efectos de 10-5-2018, D. Jaime pasó a prestar servicios a tiempo completo.

Cuarto.- El día 25-6-2018 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de D. Gaspar para el incremento de la jubilación activa por la realización de trabajos por cuenta propia.

El día 24-7-2018 se dictó resolución denegándose la solicitud por el siguiente motivo: 'por no acreditar que tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena según lo dispuesto en el artículo 214.2 de la LGSS . La cuantía de la pensión compatible con el trabajado alcanzará al 100 por ciento únicamente cuando el pensionista de la jubilación incluido en RETA actúa como persona física, a que sólo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de la pensión de jubilación y, además, acredite la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad que dé lugar a su inclusión en el régimen Especial'.

Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que ESTIMANDO la demanda que en materia de SEGURIDAD SOCIAL ha sido interpuesta por D. Gaspar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a incrementar el porcentaje de la pensión de jubilación activa que viene percibiendo al 100% con efectos de 25-6-2018, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono, en el ámbito de su respectiva responsabilidad de la indicada pensión con las mejoras y revalorizaciones legales y reglamentarias.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid de fecha 17 de junio de 2019, estima la demanda, reconociendo al actor, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en su condición de socio único y administrador de una Sociedad Limitada, que tiene a su favor una pensión en la modalidad de jubilación activa, su derecho a incrementar el porcentaje de dicha pensión al 100%, condenando a la parte demandada al abono de la misma con efectos de 25-6-2018.

Frente al fallo, se interpone Recurso de Suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DON Gaspar.

SEGUNDO. -Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente:

MOTIVO UNICO. -Se formula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por entender que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en la redacción dada al mismo por la Disposición Final 5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas urgentes del Trabajo Autónomo.

Considera en este sentido la parte recurrente que dicho precepto legal, que establece una excepción al régimen general de incompatibilidad entre pensión de jubilación y ejercicio de una actividad profesional, debe ser interpretado como referido exclusivamente en favor del trabajador autónomo titular de tal pensión, el cual, por tanto, únicamente puede ser una persona física.

Ha de partirse del contenido del artículo que se cita como infringido, el 214.2º de la Ley General de la Seguridad Social, en el que se establece:

' 2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior'.

Sobre esta cuestión, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 11 de julio de 2019, Recurso: 46/2019 en la que se afirma:

'TERCERO. - Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 214. Apartado 2 párrafos 2 y 3 y 5. M de la LGSS conforme a la Disposición Final Quinta de la Ley 6/2017 de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Mercado de Trabajo .

Se argumenta que el precepto denunciado no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA, por mor de lo prevenido en el art. 305.2 b) de la LGSS , y en el caso del recurrente, se argumenta que su inclusión en el RETA vino determinada por su condición de socio y administrador de la mercantil PAPAS CB SL, entidad con personalidad jurídica distinta del trabajador autónomo individual (sic).

En definitiva, que la parte recurrente considera que la actividad por cuenta propia a la que se refiere el artículo 214.2 LGSS , que permite compatibilizar el trabajo por cuenta propia con la percepción del 100% de la jubilación, cuando la actividad se realice por cuenta propia y se acredite que el trabajador autónomo haya contratado, al menos, un trabajador por cuenta ajena, no se refiere solamente al autónomo persona física, sin que pueda ser aplicado a los autónomos societarios, que como él fue obligadamente incluido en el RETA ....

- La pensión se le deniega al actor en los términos que interesa por no cumplir los requisitos del artículo 214.2 LGSS al no tener individual y personalmente contratado a ningún trabajador por cuenta ajena, sino que la entidad contratante es la sociedad en la que el solicitante desarrolla su actividad.

La cuestión planteada se centra en determinar si 'la actividad por cuenta propia' a la que alude el precepto en su número segundo se refiere al trabajador autónomo, persona física, o también incluye al administrador único, que realiza el contrato en nombre de una sociedad, caso del demandante.

El argumento en el funda su recurso es su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por aplicación del artículo 305 LGSS: 'El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apdo b) del mismo texto legal , caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado (214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público ( apartado 7º.2 del art. 214 LGSS (..)

Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS , aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual , por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'.

La jubilación activa ha seguido el siguiente desarrollo normativo. El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo introduce a partir del 17 de marzo de 2013 la figura del pensionista activo, dentro del programa de medidas para contribuir a la sostenibilidad del sistema de pensiones, rebajando la factura del mismo y favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores que acceden a la jubilación.

Esta nueva modalidad establece la posibilidad de compatibilizar el disfrute de la prestación contributiva de jubilación con la realización de cualquier trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y bien sea a tiempo completo o a tiempo parcial, siempre que se acrediten los siguientes requisitos:

- El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

- El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100%.

- El trabajo que vaya a ejercerse de manera paralela al cobro de la pensión puede ser a tiempo parcial o completo. Así viene recogido en la ley, pero el autónomo no puede cotizar a tiempo parcial. Quedan excluidas las jubilaciones anticipadas y las acogidas a bonificación.

Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo modifica los apartados 2 y 5 del artículo 214 LGSS en los términos más arriba indicados y da opción al trabajador autónomo de percibir hasta el 100% de su pensión siempre que tenga al menos contratado un trabajador por cuenta ajena.

El precepto dice textualmente: 'No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento'.

La jubilación activa, por tanto, es una opción vigente desde 2013 que permite al autónomo percibir hasta el 100% de su pensión al tiempo que continúa cotizando y cumpliendo con sus obligaciones fiscales para una retirada laboral definitiva incrementada económicamente.

La interpretación del precepto, según criterio de esta Sala, lleva a la misma conclusión que la establecida en el fallo recurrido.

La posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física.

Es trabajador autónomo o trabajador independiente o empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

El trabajo por cuenta propia y el trabajo autónomo no son lo mismo, porque, aunque todo trabajo por cuenta propia es autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta ajena, de ahí que el artículo 305 LGSS disponga en su núm. 1 que, 'Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo'.

El núm. 2 del mismo precepto, diferenciándolos de aquellos, establece que a los efectos de dicha ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, entre otros:

'a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social...'.

El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS . Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. En el caso que examinamos aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física, quien contrata es la sociedad, no es, por tanto, el titular de la pensión de jubilación.

La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador autónomo.

Entender que la contratación puede realizarse por el administrador único, incluido en Régimen Especial, que teniendo funciones de gerencia, dirección y representación actúa en nombre de la persona jurídica, y ello es válido a efectos de entender cumplido el requisito exigido por el artículo 224.2 LGSS , no es admisible pues también se incluyen en tal Régimen otras relaciones societarias y estos socios no tendrían la representación de la sociedad y no podrían realizar la contratación de tal manera.

(En el mismo sentido, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de esta Sección 4ª de 27-12-2019, Recurso de Suplicación 550/2019; Sección 5ª de 11-11-2019, Recurso de Suplicación 802/2018; Sección 6ª de 11-07-2019, Recurso de Suplicación 223/2019 o Sección 2ª de 05-06-2019, Recurso de Suplicación 318/2019)

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y partiendo de los inmodificados hechos probados, cabe concluir que el demandante y ahora recurrido es socio y administrador de la entidad TV Mayoral S.L. y es esta mercantil quien tiene contratado al trabajador D. Jaime, siendo por tanto dicha entidad quien figura como empresario del mismo en los términos previstos en el art. 1º del Estatuto de los Trabajadores, habiendo optado el Sr. Gaspar en su momento por desarrollar su actividad como trabajador autónomo bajo esa cobertura societaria, situación para la que no está prevista el incremento de la jubilación activa contemplado en el artículo 214.2º de la Ley General de la Seguridad Social.

Habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en la infracción puesta de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, de fecha 17 de junio de 2019, en el procedimiento sobre Seguridad Social nº 1.151/2018, tramitado en virtud de demanda formulada por DON Gaspar contra dicha recurrente.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0892-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000089219), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.