Sentencia Social Nº 3440/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1765/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8020741

CR

Recurso de Suplicación: 1765/2016

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 31 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3440/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Inmaculada frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 6 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 390/2014 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de Mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de Octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la excepción alegada de caducidad en la instancia desestimo íntegramente la demanda interpuesta por de Inmaculada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante, Doña. Inmaculada , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1954, afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM002 , en el Régimen General de la Seguridad Social. Prestó servicios por cuenta de la FUNDACION ASPAMIS del 6.07.05 al 4.11.11 como Cuidadora centro asistencial.

SEGUNDO.- Solicitó la apertura de expediente de incapacidad permanente el 30.12.13 derivada de enfermedad común. Fue dictada resolución por el INSS denegando la situación de incapacidad permanente en fecha 30.01.14, notificada a la parte actora el 6.02.14, en base a que las lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, de acuerdo al informe del ICAMS de fecha 27.01.14, y dictamen propuesta de la CEI el 29.01.2014, en el que se dictaminó que presentaba las lesiones siguientes:

"CISTOCELE INTERVENIDO. FIBROMIALGIA GRADO II".

Sin presunción de IP.

TERCERO.- La parte actora padece Fibromialgia grado II (18/18, FIQ >80 Tipo III), Distimia y Trastorno de personalidad cluster B y Cistocele intervenido.

CUARTO.- Es tratada farmacológicamente con antidepresivos y antiálgicos.

QUINTO.- En la FUNDACION ASPAMIS con la categoría profesional de Auxiliar Técnica Educativa, atendía a personas discapacitadas que requieren de soporte generalizado en todas las actividades de la vida diaria, siendo repsonsable de su higiene personal, vestido, alimentación, administración de la medicación, y del desarrollo de las actividades programadas individuales establecidas que fija las actuaciones formativas y educativas dentro de las áreas de estimulación, hábitos de autonomía,etc, y aspectos relacionados con su salud.

(De la documental de la actora, folios 112-114)

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta o total en caso de estimarse la demanda sería de 744,31 euros mes y fecha de efectos desde el 27.01.14, fecha en que fue emitido el dictamen del ICAMS. El porcentaje aplicable sobre la base reguladora en caso de declararse la incapacidad permanente absoluta sería del 100% y en caso de estimarse la total sería del 75 %.

SEPTIMO.- La parte actora formuló reclamación previa el 17.03.14 frente a la primera resolución y fue dictada resolución desestimatoria por el INSS el 25.03.14.

En fecha 6.02.15 fue presentada reclamación previa frente al INSS, y efectuada comunicación por el INSS el 12.02.15 conforme se archivaba la misma por haber quedado resuelta la reclamación previa de 17.03.14 por la resolución de 25.03.14.

(Folios 24-26 y 27, 85-91 y 98) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el letrado de Doña. Inmaculada la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de LLeida en los autos nº 390/2014, que desestimó la demanda en petición de declaración de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, con los derechos legales inherentes, articulando al efecto tres motivos de recurso.

En el primero y segundo, que se estudian conjuntamente por razones de método, al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , se pide la revisión de los Hechos Probados Tercero y Cuarto de la sentencia, para que en base a los folios 9 a 23 y 105 a 132 de los autos, queden del siguiente tenor literal: 'TERCERO.- La demandante presenta el siguiente cuadro residual: Espina bífida S1, cistocele intervenido precisando usar pañales por incontinencia urinaria y anal, Hipertensión Arterial, Hernia de Hiato, Fatiga Crónica, Distimia, Transtorno Depresivo Mayor y Personalidad Cluster B. Fibromialgia grado II, con FIQ 80%, Tipo III, FIRST 5 de 5, 18/18 puntos de dolor, EVA 10, teniendo con 1/2 ataques mensuales, Tronbocitopenia, teniendo una condición aeróbica muy mala al presentar volumen pulmonar bajo y recuperación cardíaca muy mala'. Y 'CUARTO.-La actora es tratada farmacológicamente con antidepresivos y analgésicos cuya medicación le afecta la capacidad cognitiva, conllevando un importante grado de incapacidad para poder desarrollar cualquier actividad laboral'.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo'. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

TERCERO.-Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador a quo, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y sea transcendente para la resolución del recurso.

Al no advertirse, en este caso, error manifiesto o patente en la redacción que otorgó a este Hecho Probado la Magistrada a quo, que ya tuvo en cuenta los distintos informes contradictorios que aportaron a juicio ambas partes, aparte de que la redacción del Hecho Cuarto contiene una valoración de las dolencias, inadecuada en su ubicación en el relato fáctico, se acuerda el rechazo de la pretensión revisora.

CUARTO.-En el tercer motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la falta de aplicación del artículo 134.1 y 137.5 del TRLGSS, así como de la jurisprudencia que cita, para pedir la declaración de la recurrente en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común.

La LGSS, en su artículo 134 regula la prestación por riesgo de embarazo, que no es objeto de este procedimiento, cuando dice: 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales'.

Siendo, por tanto, de aplicación al supuesto que estudiamos el artículo 137 de la LGSS , que regula la incapacidad permanente:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

QUINTO.-Reiteradas sentencias de esta Sala hacen alusión a la incapacidad permanente Total, como la dictada en fecha 29 de julio de 2014 , indica que: 'La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación'.

Y sobre la incapacidad permanente Absoluta, la también sentencia de esta Sala nº 5633/2014, de 28 julio , según la cual deberá declararse la incapacidad absoluta '....cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ),como incapacidad permanente total'.

SEXTO.-En este caso la recurrente padece las dolencias descritas en los inalterados Hecho Probado Tercero: 'La parte actora padece fibromialgia grado II (18/18, FIQ mayor de 80 tipo III), Distimia y Transtorno de la personalidad Cluster B y Cistocele intervenido. Y cuarto: 'Es tratada farmacológicamente con antidepresivos y antiálgicos'.

Estas dolencias no permiten declarar que se halle incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de Cuidadora Centro Asistencial (de discapacitados), profesión que no exigen de grandes esfuerzos físicos ni de una gran concentración en el ejercicio de su profesión habitual, permaneciendo en ella la capacidad para realizar todas o el núcleo esencial de las funciones propias de su profesión. Por ello hemos de coincidir con la Magistrada 'a quo' en la inexistencia de repercusión funcional valorable, en el ámbito del ejercicio profesional habitual, que puede seguir desempeñándola con rendimiento, eficacia y esfuerzo normalmente exigibles a cualquier trabajador.

SÉPTIMO.-Al no apreciarse en la recurrente las circunstancias necesarias para serle reconocida la incapacidad permanente Total, en menor medida estará impedida para el ejercicio de cualquier otra profesión u oficio que contempla el art. 137.c) de la LGSS deviniendo, en consecuencia, innecesario, el examen de la incapacidad permanente Absoluta. Según lo antes expuesto se concluye la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Doña. Inmaculada contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de LLeida en los autos nº 390/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.