Sentencia SOCIAL Nº 3440/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3406/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 3406/17 - L SENTENCIA Nº 3440/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3406/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª María Begoña García Álvarez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3440/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Ibermutuamur, contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, Autos nº 329/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mutua Fremap contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Matilde , Mutua Ibermutuamur, Mutredi y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/3/17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La trabajadora sra Matilde tuvo un accidentede trabajo el 14 de julio de 2010 prestando servicios como directora- cuidadora para la empresa codemandada: se resbaló y al caerse se agarró a una ventana y se lastimó el hombro; era fija discontinua.

tY proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional desde el 14 de julio de 2010 hasta 23 de diciembre de 2010 y de nuevo a partir de 24 de diciembre de 2010.

La Entidad gestora emite resolución el 3 de marzo de 2011 señalando que debe seguir la situación por no estar agotadas las posibilidaes terapéuticas y finalmente el 13 de junio de 2011 se emite alta por mejoría con secuelas.

El 14 de julio de 2011 tiene una incapacidad temporal considerada como enfermedad común que acaba el 30 de julio de 2011 con el diagnóstico de trastorno de ansiedad y así será la contingencia común ,declarada por la entidad gestora el 17 de enero de 2012.



SEGUNDO.- El INSS en resolución de 5 de agosto de 2011 reconoce lesión permanente no invalidante por el cuadro residual consistente en: rotura masiva del manguito de rotadores, rotura del subescapular, iluxación intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps, tratado de forma conservadora. Trastorno adaptativo; y como limitación funcional asociada que la movilidad del hombro derecho ,estaba limitada en menos del 50%, por lo que le correspondía la indemnización por Baremo por 830 €, que abonó la mutua demandante.

El J. Social número uno de Cádiz confirmó,(HAY FIRMEZA), este baremo por LPNI desestimando incapacidad permanente parcial.



TERCERO.- La empresa cambia de entidad aseguradora de condiciones profesionales el 1 de septiembre de 2012 pasando a ser lo la codemandada Ibermutuamur.



CUARTO.-El INSS con fecha 23 de enero de 2015 declarada la trabajadora en Incapacidad permanente parcial con indemnización de 58.568,24, luego limitada a 38.168,64 con una base reguladora de 1607,01 € .

Por los siguientes dolencias: hombro doloroso derecho postraumático post quirúrgico. Rotura irreparable del manguito retador derecho con artroscopia de enero del año 2014. Deficiencia osteoarticular del hombro derecho que se dominante en un grado III de cuatro, con dolor que interfiere en el descanso nocturno. Balance articular limitado conservado en menos del 50% de movilidad activa con compromiso evidente del arco útil articular, y hipotrofia muscular moderada ligera

QUINTO.- Existe parte de accidente de trabajo empresarial de fecha 12 de julio de 2013 de la trabajadora ,indicando que al coger un niño se le quedó colgado del brazo al tirar de él produciéndose lesión en el hombro y articulación del húmero; esta incapacidad temporal fue declarada derivada de contingencia profesional por el INSS el 24 de marzo de 2014.

Existe otro parte accidente de trabajo del 30 de abril de 2015 también de la demandante en la misma empresa indicando que ocurre en el aula ,pero que no hay hecho anormal ninguno; que sobre cómo ha ocurrido a esta persona se indica que no hay ninguna información y no hay ningún agente material ;respecto a la descripción de la lesión se dice que es desconocida, y la parte del cuerpo lesionada es :el hombro y la articulación del hombro.

La resonancia magnética de 13 de agosto de 2013 indica que existe rotura crónica de manguito rotadores .'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Ibermutuamur, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La Mutua FREMAP interpone demanda con la pretensión de que se declare que la incapacidad permanente parcial reconocida a Matilde es responsabilidad de IBERMUTUAMUR. Con carácter subsidiario interesa que se declare la responsabilidad compartida, respondiendo FREMAP únicamente de la prestación de lesiones permanentes no invalidantes (ya abonada al tiempo de su reconocimiento por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de agosto de 2011), abonando todo lo correspondiente a la incapacidad permanente parcial IBERMUTUAMUR.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza en suplicación IBERMUTUAMUR articulando su recurso en tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, propone la modificación del hecho probado primero para que se haga constar en el mismo que la incapacidad temporal en la que permaneció la trabajadora demandada desde el 14 de julio de 2010 a diciembre de ese mismo año fue a cargo de FREMAP, y que en resonancia magnética de hombro derecho practicada el 23 de julio de 2010 se objetivó una rotura completa antigua del manguito rotador, con degeneración grasa, retracción del tendón y atrofia muscular, confirmada por ecografía de agosto de 2010, y que resultaba irreparable conforme al informe propuesta clínico laboral de FREMAP de fecha 23 de diciembre de 2010, habiendo cursando nueva baja el 24 de diciembre de 2010 hasta el 13 de junio de 2011 en que se emite alta por mejoría con secuelas.

Se admite lo solicitado por así constar en los documentos médicos invocados por la mutua recurrente, obrantes en los expedientes de la mutua y de la entidad gestora, partes de alta médica, informe propuesta clínico laboral del INSS, e historial clínico de mutua.



TERCERO: El segundo motivo de revisión fáctica, interesa la constancia en el hecho probado tercero de que la resolución de la entidad gestora que reconoce a la trabajadora la situación de lesiones permanentes no invalidantes, declara como único responsable a la mutua FREMAP.

Asimismo en el hecho probado cuarto se solicita que conste que también es esta misma mutua la que se declara única responsable de la prestación de incapacidad permanente parcial en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de enero de 2015.

Se admiten ambas modificaciones por reflejarse en las indicadas resoluciones, tratándose además de hechos incontrovertidos.

Se solicita asimismo que se declare que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial cubierta por IBERMUTUAMUR ascendería a 1.304,27 € según el desglose efectuado en el documento número 11 por considerar que la base reguladora debe ser calculada conforme a las cotizaciones cubiertas por esta mutua y no conforme a las de FREMAP; y la base reguladora con cargo a esta mutua habría de fijarse en 1.607,01 €.

La cuestión relativa la base reguladora en tanto que no es pacífica, no puede acceder al relato fáctico, al tratarse de una cuestión jurídica que habrá de determinarse al analizar los motivos de esta índole. Sí es posible sin embargo que se incluya en la declaración de hechos probados las cotizaciones en cada caso efectuadas para una y otra mutua, de lo que derivaría la base reguladora de la prestación. En cualquier caso, no es esto lo que parece que se controvierta, sino más concretamente el prorrateo de cada mutua, y si con el abono de las lesiones permanentes no invalidantes por FREMAP, ésta ha cubierto suficientemente su parte proporcional, restando lo que queda hasta el completo abono de la incapacidad permanente parcial a IBERMUTUAMUR.



CUARTO: El último de los motivos dedicados a la revisión de los hechos propone que se modifique el ordinal quinto, en el sentido de añadir que la resolución del INSS por la que se reconoce el carácter profesional de la incapacidad temporal iniciada el 24 de marzo de 2014, declaró asimismo que la responsabilidad era compartida entre ambas mutuas al tratarse de una patología previa cubierta por la primera.

Se admite lo indicado pero únicamente como contenido de la resolución de la entidad gestora, sin que ello prejuzgue cuál sea la realidad de lo que deba fallarse al respecto de la responsabilidad de cada una de las mutuas, toda vez que ello corresponde a una valoración jurídica cuya sede no se encuentra en la revisión fáctica sino en los motivos de censura jurídica.



QUINTO: El motivo cuarto y último del recurso denuncia con amparo procesal en el párrafo C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 139 apartado primero y sexto de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en relación con lo establecido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, así como la vulneración de doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2001.

A fin de centrar el núcleo del recurso hemos de recordar los hechos probados que resultan relevantes para la debida comprensión del mismo. La beneficiaria demandada señora Matilde sufrió un accidente de trabajo el 14 de julio de 2010 de cuyas prestaciones se hizo cargo la mutua FREMAP, accidente que se produjo cuando la trabajadora prestaba servicios como directora cuidadora, resbalando y dañándose el hombro derecho. Por resolución de 5 de agosto de 2011 se declaró a la beneficiaria tributaria de la situación de lesiones permanentes no invalidantes, resolución que fue confirmada por sentencia de 13 de febrero de 2014 del juzgado de lo social número uno de Cádiz.

El 1 de septiembre de 2012 la empresa cambió la cobertura de sus contingencias profesionales, pasando a contratarlas con IBERMUTUAMUR.

El 12 de julio de 2013 la trabajadora sufre un nuevo accidente de trabajo y otro más el 30 de abril de 2015 que afecta asimismo al hombro derecho.

Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de enero de 2015 se reconoce a la beneficiaria una prestación de incapacidad permanente parcial.

El reconocimiento de la situación de lesiones permanentes no invalidantes se fundó en la existencia de las siguientes secuelas: rotura masiva del manguito de rotadores, rotura del subescapular, luxación intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps tratado de forma conservadora. Trastorno adaptativo; y como limitación funcional asociada que la movilidad del hombro derecho estaba limitada en menos del 50%.

La prestación de incapacidad permanente parcial fue reconocida por las siguientes lesiones: hombro doloroso derecho postraumático post quirúrgico. Rotura irreparable del manguito retador derecho con artroscopia de enero del año 2014. Deficiencia osteoarticular del hombro derecho que se dominante en un grado III de cuatro, con dolor que interfiere en el descanso nocturno. Balance articular limitado conservado en menos del 50% de movilidad activa con compromiso evidente del arco útil articular, y hipotrofia muscular moderada ligera.

En definitiva, la cuestión que se suscita consiste en determinar si la mutua FREMAP, que cubría la contingencia profesional al tiempo de producirse el primer accidente en el que resultó lesionado el hombro derecho de la trabajadora demandada, es la que debe asumir la responsabilidad por la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida dos años después de que se declarara a la beneficiaria en situación de lesiones permanentes no invalidantes, ésta sí, cubierta por la mutua demandante. O por el contrario si es la mutua IBERMUTUAMUR la que debe ser declarada responsable de la prestación de incapacidad permanente parcial por ser la que cubría la contingencia de accidentes de trabajo en el momento en que se dicta la resolución administrativa que reconoce la prestación.

Debemos partir de dos extremos que resultan relevantes a estos efectos, en primer lugar de las lesiones que padecía la demandante al tiempo del dictado de cada una de la resoluciones indicadas; y en segundo lugar la existencia de lesiones posteriores, o como sucede en el presente caso, de accidentes posteriores.

Respecto de la existencia de accidentes posteriores es cierto que se han producido dos pero que han venido a dañar el hombro previamente dañado. Con esto queremos decir que la patología ya estaba instaurada con severidad al tiempo de reconocerse la primera prestación de lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia del primer accidente sufrido el 14 de julio de 2010. Del examen de las secuelas existentes al tiempo de dictarse cada una de la resoluciones examinadas se constata que son básicamente las lesiones del hombro las únicas que se tienen en cuenta para el reconocimiento de ambas prestaciones, y debe reconocerse que tales lesiones son muy similares. Asimismo, no puede olvidarse que al efectuarse la revisión fáctica interesada en los primeros motivos del recurso, se constató que la rotura masiva del manguito de rotadores era ya irreparable desde el primer accidente.

En definitiva, no cabe duda de que las lesiones que sufre la beneficiaria y por las que se le ha reconocido la nueva prestación, tienen su base fundamental en el accidente trabajo sufrido por aquélla el 14 de julio de 2010, cuando la mutua FREMAP cubría la contingencia profesional. No puede entenderse que el accidente que se produce con posterioridad por haber cogido a un niño en brazos pueda tener una entidad suficiente como para desvincularlo de las secuelas que la trabajadora ya tenía y que obviamente suponían que el hombro de aquélla presentase una inestabilidad y una patología de tal entidad que podían producir con facilidad un nuevo accidente, como así sucedió. Es por ello que no puede entenderse que se rompa el nexo causal entre ambas prestaciones por el simple hecho de que un niño se le colgó de un brazo a la trabajadora y la lesión del hombro volviera a exacerbarse (que no a crearse).

De todo lo expuesto no cabe sino concluir que la mutua FREMAP debe ser responsable de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida, con la actualización en cuanto a las diferencias de base reguladora correspondientes a la posterior mutua que cubre la contingencia en el momento en que se reconoce aquélla, teniendo en cuenta lo que posteriormente especificaremos a este respecto.

Así lo entendió esta sala, cuando se produce una sucesión de mutuas en el tiempo y diversas prestaciones reconocidas por agravación es posteriores momentos. la sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2007 declaró: '... la jurisprudencia parte de considerar en supuestos de diferentes Mutuas que cubren la contingencia sucesivamente en el tiempo, que es la entidad aseguradora de la contingencia profesional cuando el accidente se produce , la que debe responsabilizarse de la prestación de incapacidad permanente reconocida al trabajador ( STS de 30-9-2003 ). Ahora bien, cuando el accidente de trabajo ocurrió en empresa asegurada en determinada Mutua y, después, sufre el productor otro severo proceso por recaída hallándose ya prestando servicios en otra empresa asegurada en distinta Mutua, ha sido resuelto en Sentencias del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1975 , del Tribunal Central de Trabajo de 25 noviembre 1980 , 15 febrero 1984 y 9 mayo 1985 , y de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 1 febrero 1991 y de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 junio 1992 y 11-5-2000 en el sentido de que la primera aseguradora es responsable por el importe del salario percibido en el día del siniestro y la segunda lo es por la diferencia existente entre el mismo y el sueldo real existente cuando se presenta la recaída'.

Solución análoga da el Tribunal Supremo, en sentencia de 3-3-2003 a los supuestos de desarrollo evolutivo de las resultas del accidente , al declarar que 'al asumir [la Mutua ] el riesgo preexistente, debe correr con la cobertura del evento incapacitante, en una proporción que la Sentencia establece con arreglo a la base de cotización que cada Mutua tenía al acabar su aseguramiento, proporcionalidad que la Sala entiende ajustada a las circunstancias del caso'.

La aplicación de dicha doctrina al caso de autos conduce a la declaración de responsabilidad tanto de FREMAP (que cubría la cobertura al tiempo del primer accidente que lesionó el hombro de la trabajadora y del reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes), como de IBERMUTUAMUR, con cobertura vigente al tiempo del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial, debiéndose en aplicación de la doctrina expuesta, procederse al prorrateo de la prestación según las indicadas bases de cotización de cada momento.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las bases de cotización de la última mutua son inferiores a las abonadas por la empresa cuando la cobertura la tenía FREMAP, no resulta diferencia alguna entre las mismas que pueda conllevar la responsabilidad de IBERMUTUAMUR, recayendo el completo pago de la prestación en la mutua FREMAP.

El recurso de IBERMUTUAMUR por lo razonado se estima.



SEXTO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art.

235. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de IBERMUTUAMUR contra la sentencia de fecha 29-3- 2017 dictada por el juzgado de lo social Nº 2 de Cádiz, en autos nº 329/2015, seguidos a instancia de FREMAP contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, Mutredi y Dª Matilde y en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos a los demandados de los pedimentos de la actora.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.