Sentencia SOCIAL Nº 3440/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3565/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3565/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003565/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003440/2020
En el recurso de suplicación 003565/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 11/10/2019 y Auto de
Aclaración de fecha 15/10/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos
000049/2019, seguidos sobre grado de invalidez, a instancia de D. Teofilo , asistido por la letrada Dª. María
Florencia Calero-Sanchez Bernabide, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'ESTIMO la pretensión origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Teofilo , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL , y declaro que DON Teofilo se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de escayolista, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 970'37 euros/ mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día siguiente al cese en el RETA.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Teofilo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .61, afiliada y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de la prestación pretendida, prestó servicios últimamente como escayolista. DON Teofilo sufrió un accidente de tráfico el 15.11.16.



SEGUNDO.- DON Teofilo presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, siendo emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: luxación hombro con fractura de troquiter.

Rotura parcial infraespinoso y porción larga del bíceps. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias en hombro dcho con rotación interna a últimas lumbares y abducc 140º.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 11.10.18 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiéndose los efectos de la incapacidad temporal el 15.10.18. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 23.11.18, que fue denegada de manera expresa el 10.12.18 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral es de 970'37 euros/mes.

QUINTO.- DON Teofilo aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: luxación hombro con fractura de troquiter. Rotura parcial infraespinoso y porción larga del bíceps. Artrosis acromio-clavicular derecha avanzada. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias en hombro dcho con rotación interna a últimas lumbares y abducc 140º. Dificultad para actividades que requieran sobrecargas intensas o movimientos muy amplios del hombro derecho.

SEXTO.- DON Teofilo tiene reconocido por resolución de 8.5.07 dictada por la Consejería de Bienestar Social un grado de discapacidad del 44% (35% categoría psíquica y 9 puntos de factores sociales complementarios) en base a padecer: limitación funcional en MSD por tendinopatía de etiología no filiada; trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena. SÉPTIMO.- DON Teofilo continua de alta en el RETA.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 11-10-19, autos 49/19 que estimo la demanda del trabajador, reconociendole afecto a una Incapacidad Permanente Total, revocando las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11-10-18 y 10-12-18, que habían denegado cualquier grado invalidante al trabajador.

Frente al recurso interpuesto la parte actora, el trabajador, formulo impugnación.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso se articula al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS y se denuncia la infracción de norma sustantiva y en concreto las previsiones del art 194,4 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal y ello por entender que las lesiones del trabajador, no deben tener la consideración de Incapacidad Permanente Total, infringiendo ello las previsiones legales Por lo que respecto a los grados invalidantes caber reseñar que el art 194 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal expone: Art 194 Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

............



TERCERO.- De este modo se plantea en el presente recurso la adecuación a derecho de la sentencia que partiendo de unos hechos probados incólumes entiende que el actor viene afecto a una Incapacidad Permanente Total, y ello por entender que las patologías descritas y recogidas en el propio informe de valoración médica, en cuando a las limitaciones que generan se pueden calificar como impeditivas de la profesion habitual al generar disminución de la capacidad laboral; mientras que por el contrario el ente gestor recurrente viene a entender que las dolencias no generan limitaciones que impiden la prestación de servicios como escayolista autonomo, no siendo de este modo tributario de una Incapacidad Permanente Total.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial, en caso de trabajo por cuenta ajena, y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1- 2007, rec 2134/2006).

Y a la vista de la declaración de hechos probados, que no son objeto de controversia y quedan incólumes a efectos del presente recurso, debemos estimar que la situación del trabajador es incardinable centro de la una Incapacidad Permanente Total, puesto que el trabajador presenta una luxación hombro con fractura de troquiter, rotura parcial infraespinoso y porción larga del bíceps, con una artrosis acromio-clavicular derecha avanzada; apareciendo que tales dolencias general algias en hombro derecho con rotación interna a últimas lumbares y abducc 140º, presentando dificultad para actividades que requieran sobrecargas intensas o movimientos muy amplios del hombro derecho. Tales dolencias tal y como expone la resolución recurrida supone una importante limitación que se convierte en imposibilidad para llevar a efecto las labores propias de su trabajo de escoliasta que requiere de sobrecargas intensas y movimientos muy amplios del hombro derecho, valorando especialmente la limitación de movilidad por encima de la horizontal, (solo 140 grados) y los movimientos de extensión por encima de la cabeza en el trabajo de escayolista, con lo que las limitaciones generadas puestas en relación con su profesión habitual generan un real impedimento de la prestación de servicios en términos de rentabilidad y utilidad.

De tal situación cabe entender en concordancia con la resolución de instancia que el actor en el momento de ser evaluado y celebración de juicio no se encuentra en condiciones de desarrollar su profesión habitual de escayolista, siendo las lesiones susceptibles de determinación objetiva por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

CUARTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social disponia 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 11-10-19, autos 49/19, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3565 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.