Sentencia SOCIAL Nº 3441/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3606/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3606/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003606/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cardenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003441/2020
En el recurso de suplicación 003606/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000510/2018, seguidos sobre Grado, a
instancia de D. Jose Ramón asistido por la letrada Dª Rosa Aurora Pons Vives, contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Jose Ramón , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr.
D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda rectora de autos promovida por D. Jose Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de PRESTACIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE, debo absolver y absuelvo libremente al nombrado organismo demandado de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la citada demanda, habiendo lugar, por ende, a confirmar la resolución administrativa con fecha de registro general de salida de 12 de marzo de 2.018, y datada el 9 de marzo de 2.018.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Jose Ramón , titular del N.I.F. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1.955, se halla afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo el período de carencia genérica necesario, y siendo su profesión habitual la de Gerente de empresa de construcción,refiriendo tal actor que su profesión es la de Oficial de Primera de construcción- documento número 2 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo-.

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) tramitó expediente administrativo de incapacidad permanente con relación al demandante y a instancias de tal actor, presentando éste el formulario de incapacidad permanente datado el 8 de febrero de 2.018 -expediente administrativo-.



TERCERO.- El actor no ha estado últimamente incurso en situación de incapacidad temporal, no procediendo de proceso de baja de incapacidad temporal cuando formuló la aludida solicitud de incapacidad permanente - expediente administrativo-.

CUARTO.- Tras examinar al demandante, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades(E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) de Alicante, emitió informe de valoración médica, con fecha de 6 de marzo de 2.018 -documento número 2 bis de los aportados por la parte actora y expediente administrativo-. En el citado informe se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: 'DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS ESPONDILARTROSIS CERVICAL CON ESTENOSIS DE CANAL Y RADICULOPATIA C6-71 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO LYRICA, PARACETAMOL PARA CORRECION DE FRCV: SINVASTETINA, DOXAZOSINA, AAB, EXFORGE HCT.

NOCTAMID Y CITALOPRAM EVOLUCION CRONICA POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS EN ESPERA DE RM PARA VALORAR SI SE REPLANTEA ACERCAMIENTO TERAPEUTICO QUIRURGICO (ME REFIERE QUE SE LO PROPUSIERON HACE TIEMPO Y NO SE ATREVIO) LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES CERVICALGIAS CRONIFICADAS DE CARACTERISTICAS MECANICAS IRRADIADAS A LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, RADICULOPATIA LEVE- MODERADA C6C7 IZDA. CONCLUSIONES LIMITADO PARA EL BRAZO MANEJO HABITUAL O INTENSO Y REPETITIVO DE CARGAS, ASI COMO TAREAS QUE REQUIERAN DEL MANTENIMIENTO DE POSTURAS ESTATICAS DEL RAQUIS CERVICAL.'.

QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) de Alicante, emitió Dictamen Propuesta datado el 8 de marzo de 2.018, de no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente, 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' - documento número 2 de los aportasdos por la parte actora y expediente administrativo-.

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante, en virtud de resolución con fecha de registro general de salida de 12 de marzo de 2.018, y datada el 9 de marzo de 2.018, denegó la prestación de incapacidad permanente al demandante alegando 'las siguientes causas: 'POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 193.1 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15) Y CON EL ARTICULO 194 DE CITADA LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EN RELACION CON EL ARTICULO 36.2 DEL DECRETO 2530/1970, DE 20 DE AGOSTO (BOE 15/09/70)' -documento número 3 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo-. SÉPTIMO.- El demandante presenta actualmente el cuadro clínico residual consistente en espondilartrosis cervical con estenosis de canal de carácter crónico y radiculopatia C6-71, omalgia del hombro izquierdo -informe emitido por el Médico Forense D. Alejo , documentos número 2, 2 bis, y 6 de los aportados por la parte actora, y expediente administrativo-.

OCTAVO.- Las citadas patologías le ocasionan al actor limitaciones orgánicas y funcionales, presentando limitación en los últimos grados de movimiento del cuello, siendo éstos dolorosos, gran dificultad para flexionar el tronco, necesidad de punto de apoyo para levantarse cuando se pone de cuclillas, y hombro izquierdo doloroso a la movilización, sobre todo en la rotación interna, todo lo cual le limita para el manejo habitual o intenso y repetitivo de cargas, y para la realización de tareas que requieran el mantenimiento de posturas estáticas del raquis cervical, así como para llevar a cabo actividades que supongan sobrecarga o intensa actividad física -informe emitido por el Médico Forense D. Alejo , documentos número 2, 2 bis, y 6 de los aportados por la parte actora, y expediente administrativo-. NOVENO.- La base reguladora de la prestación económica referente tanto a la prestación de incapacidad permanente absoluta como a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por contingencias comunes, enfermedad común, es de 86,89 euros mensuales, el porcentaje referente a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual es el de 55% y ello incrementándose con el 20% (75%) si el actor cumple con los requisitos del R.E.T.A. para que proceda tal incremento; la fecha de efectos es la del 8 de marzo de 2.018 -expediente administrativo y ausencia de controversia-. No existe base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual por contingencias comunes, enfermedad común, con relación a tal demandante, trabajador autónomo. DÉCIMO
PRIMERO.- Suscitada la preceptiva reclamación previa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de fecha de registro general de entrada de 3 de abril de 2.018, ésta fue expresamente desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del citado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha de registro general de salida de 30 de abril de 2.018-documentos número 4 y 5 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo-. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Jose Ramón , habiendo sido impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Jose Ramón la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 4-9- 19 en autos 510/18 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 9-3-18, confirmada por la de 30-4-18, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente en cualquier grado, valorando su profesión como gerente de empresa de construcción.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que: .- se dé una nueva redacción al hecho probado primero para que conste como profesión habitual del trabajador la de oficial de primera de la construcción, con la siguiente redacción: El demandante, D. Jose Ramón , titular del N.I.F. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1.955, se halla afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo el período de carencia genérica necesario, y siendo su profesión habitual la de oficial de primera de construcción.

Y ello con fundamento de los documentos folio 16, 92 a 95 del expediente..



TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente,y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).



CUARTO.- Por lo que respecta a la modificación de hechos para que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto debemos referir que no es factible acceder a la modificación instada puesto que siendo cierto que los documentos exponen las manifestaciones referidos la modificación instada y pudiendose deducir de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos en caso de contradicción entre aquellas.

Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral).

La pretensión de la actora no puede ser admitida puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se viene a exponer valorar la determinación como profesión habitual del trabajador la oficial de primer albañil en lugar de la considerada de gerente de empresa de construcción. Tal modificacion se viene a basar en que en el informe medico de síntesis se hace constar tal profesion así como que en la previa sentencia del año 2012 que denegó la prestación se hace constar tal profesión en el régimen de autónomos. Y tales documentos no determinan error del juzgador en tanto en cuanto la consignacion en el informe medico de la profesión no obedece mas que a manifestaciones del propio trabajador al obrar otros documentos en el expediente (folios 61, 64, 81 y 87 que la profesión del actor era de la gerencia de empresa de construcción y ello a tenor de las comprobaciones de actividades como antecedentes profesionales (mas alla de las manifestaciones del propio interesada). Y sin que la previa sentencia genere cosa juzgada incompatible con la valoración de la sentencia recurrida en cuanto tras el trabajador tras ser alta en la situacion de Incapacidad Temporal en el año 2010 obra que siguió prestando servicios y que son los valorados en la resolución recurrida; y valorando que en todo caso en el régimen de autónomos en pequeñas empresa la labor gerencial se une a la de prestación de efectivos servicios pero no en los términos de cuenta ajena.

Por ello procede estiar ajustada a derecho la valoración que lleva a efecto el juzgador de instancia cuando refiere que no se corresponde con la realidad el que su profesión habitual sea la de Oficial de Primera de construcción (si hubiese sido la real sí hubiese tenido éxito la pretensión de prestación de incapacidad permanente total), apareciendo ello en alguna parte del expediente administrativo meramente porque al principio, sin más, se plasmó la profesión que tal actor (ni desinteresado, ni objetivo ni imparcial) manifestó que era la propia; lo acreditado es que el actor es un trabajador autónomo y que ha venido regentando una empresa de construcción, siendo su profesión habitual la de Gerente de empresa de construcción, de lo que se percató la Administración demandada al comprobar el código nacional de actividades.

Y en su virtud procede desestimar el motivo de recurso al no derivarse por parte del juzgador error de forma excluyente, contundente e incuestionable, mas allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de pruebas practicas.



QUINTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre asi como la jurisprudencia que la desarrolla. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora tiene el carácter de irreversible, que limitan no solo las tareas fundamentales de su profesión de autónomo de la construcción, sino para la prestación de cualquier trabajo, lo que la hacen merecedora de la Incapacidad Permanente Absoluta, y subsidiariamente Total o Parcial, en el régimen de autónomos.

Al respecto debemos reseñar que por la parte recurrente se vienen a alegar como infracción de norma las previsiones en cuanto a la determinación del grado invalidante, sin articular motivo alguno sobre la denegación de la Incapacidad Permanente Parcial enrazón de generarse la misma en el régimen de autónomos y que viene a ser denegada por la sentencia no en razón del alcance de las lesiones sino de la falta de cobertura de tal prestación derivada de enfermedad común en el régimen de autónomos. Por ello, no articulándose motivo alguno respecto a infracción normativa o de jurisprudencia en tal aspecto, siendo doctrina del TS en relación a tal cuestión en las sentencia de 28-3-16, 28-2-07 y 19-9-07 en virtud de las previsiones del artículo artículo 318 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 316 del mismo cuerpo legal y 36.2 del Decreto 2.530/1.970, de 20 de agosto (B.O.E.

De 15 de septiembre de 1.970) no procede siquiera valorar la existencia de infracción normativa en cuanto a la valoración de las lesiones como constitutiva de una Incapacidad Permanente Parcial .

Por el contrario procede analizar si la sentencia en razón de los hechos probados vulnera las previsiones en cuanto a la incardinación de una Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total (prestaciones a las que el actor tendría acceso en razón del régimen en que se genera, régimen de autónomos y contingencia común como hecho no discutido) Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redaccion por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Y para resolver la alegación de infracción normativa debemos referir que la doctrina interpretativa sobre los grados de invalidez ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia a los que la Sala queda vinculada el recurso no puede prosperar, pues las limitaciones funcionales que presenta la parte actora y en relacion a la prestación de servicios no en régimen de dependencia y por cuenta ajena, sino el ámbito del trabajo autónomo e incluso gerenciando una empresa de construcción, no le hacen tributario de las prestaciones referidas. Como expone la resolución recurrida el actor presenta el cuadro clínico residual consistente en espondilartrosis cervical con estenosis de canal de carácter crónico y radiculopatia C6-T1, omalgia del hombro izquierdo, patologías que le acarrean limitaciones orgánicas y funcionales, presentando limitación en los últimos grados de movimiento del cuello, siendo estos dolorosos, gran dificultad para flexionar el tronco, necesidad de punto de apoyo para levantarse cuando se pone de cuclillas, y hombro izquierdo doloroso a la movilización, sobre todo en la rotación interna, todo lo cual le limita para el manejo habitual o intenso y repetitivo de cargas, y para la realización de tareas que requieran el mantenimiento de posturas estáticas del raquis cervical, así como para llevar a cabo actividades que supongan sobrecarga o intensa actividad física pero valorando que el actor es un trabajador autónomo y que ha venido regentando una empresa de construcción, siendo su profesión habitual la de Gerente de empresa de construcción, no presente limitaciones que impidan la prestación de servicios pues en tal profesión no necesita manejar habitual o intensa y repetitivamente cargas, ni realizar tareas que exijan el mantenimiento de posturas estáticas del raquis cervical, ni realizar sobrecarga o intensa actividad física. Es evidente que el actor sufre unas limitaciones pero que las misas no impiden las funciones propias de la profesión habitual considerada, funciones para las que no vienen impedido.

Por ello no cabe entender que la parte actora al momento de ser evaluada estuviese comprendida en situación de Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total y sin perjuicio de que la evolución de las dolencias puedan generar otras situaciones de Incapacidad Temporal o una nueva valoración del estado invalidante.

Por tanto, sin desconocer que las dolencias de la actora pueden dificultar algunas actuaciones, no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la actora determinase una Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Ramón frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 4-9-19 en autos 510/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3606 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.