Sentencia SOCIAL Nº 3442/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001106
Equipo/usuario: SB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001116 /2017-SBR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542 /2016
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Federico
ABOGADO/A: MARIA ANGELES DIAZ PARDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001116/2017, formalizado por el/la D/Dª MARIA ANGELES DIAZ
PARDO, en nombre y representación de Federico , contra la sentencia número 537/2016 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542/2016, seguidos
a instancia de Federico frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Federico presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 537/2016, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- D. Federico , con DNI núm: NUM000 , solicitó de la demandada calificación de grado de discapacidad, y, tramitado el correspondiente expediente administrativo que se da aquí por reproducido en cuanto a su contenido, en resolución de 03/06/2016, previo dictamen propuesta del EVO, se le reconoció un grado de discapacidad del 51%, y efectos desde el 11/04/2016.

2.- Disconforme con esta resolución, por el demandante se formuló reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución, de fecha 22/07/2016, en la que se mantiene el grado total de discapacidad del 51% reconocido, como derivado de dictamen médico con combinación de valoración de secuelas de patologías del aparato digestivo en el 8% con referencia al Capítulo 7, clase II, y de patologías cardiacas y pulmonares en el 33% con referencia al Capítulo 5, clase II. En el expediente administrativo se reconocen también al demandante 13 puntos por factores sociales complementarios.

3.- El demandante presenta: -enfermedad gastroduodenal crónica péptica con esofagistis distal, ulcus duodenal, hernia de hiato, estenosis piloríca muy severa con cirugía en 2000: vagotomía troncular y piloroplastia; -episodio de tromboembolismo pulmonar bilateral (agosto 2014); -enfermedad cardiopulmonar crónica, miocardiopatía dilatada con disfunción ventricular severa de origen isquémico diagnosticada en 2014 en ingreso en MI por tromboembolismo pulmonar, infarto agudo de miocardio silente, oclusión crónica de CD., clase funcional ambulatoria NYHA II.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Federico contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Federico formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/03/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/06/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Federico , contra la Conservería de política social Xunta de Galicia, y absolvió a la demandada.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas,.



SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar pretende que se adicione al HDP 2 un nuevo párrafo con el siguiente texto:' por la patología cardiaca el actor ha sido sometido a cirugía continuando con dicha insuficiencia cardiaca, debiendo combinarse además con patología pulmonar y limitándole dicha patología sus actividades de la vida diaria, debe encuadrase la misma en el capítulo 5 clase IV del RD 1971/1999 con un porcentaje del 50%'.

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:' estas patologías limitan al actor para la realización de algunas actividades de la vida diaria.'.

La denuncia no puede prosperar, pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aún cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina ' que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC , criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01 , 3-3-04 , 25-5-04 , 30-9-05 y 12-2-07 .Y en el caso que nos ocupa el recurrente pretende incorporar la relato factico la adición de un párrafo al HDP 2 sin apoyarlo en documento o pericia alguna, y en segundo lugar pretende adicionar al HDP una frase que tampoco que pude prosperar por su carácter conclusivo- valorativo y predeterminante y como tal no debe figurar en el relato factico. Y además no se ha desvirtuado el contenido del HDP 3 y que a dicho ordinal le ha conferido la juzgadora de instancia teniendo en cuenta el informe emitido por el EVO.



TERCERO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193, de la LRJS , denuncia al recurrente infracción de los artículos 24.1 de la CE y los comprendidos en el RD 1971/1999 alegando que las patologías cardiacas han de encuadrase en la clase IV y que las limitaciones que le producen en sus quehaceres diarios así lo justifican .

Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se estime la demanda y se reconozca un grado de minusvalía igual o superior al 65%.

El artículo 148.1 LGSS dispone: 'El grado de minusvalía o la enfermedad crónica padecida, a efectos del reconocimiento de la pensión en su modalidad no contributiva, se determinará mediante la aplicación de un baremo, en el que serán objeto de valoración tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales del presunto inválido, como los factores sociales complementarios, y que será aprobado por el Gobierno'.

En este sentido, el RD 1971/99 (Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía) establece: Artículo 4.1.- 'La calificación del grado de minusvalía responde a criterios técnicos utilizados, fijados mediante los baremos descritos en el anexo I del presente Real Decreto, y serán objeto de valoración tanto las discapacidades que presente la persona, como, en su caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, que dificulten su integración social.

El grado de minusvalía se expresará en porcentaje'.

Artículo 5.- '1. La valoración de la discapacidad, expresada en porcentaje, se realizará mediante la aplicación de los baremos que se acompañan como anexo I, apartado A) del presente Real Decreto. 2. La valoración de los factores complementarios se obtendrá a través de la aplicación del baremo contenido en el anexo I, apartado B), relativo, entre otros factores, a entorno familiar, situación laboral y profesional, niveles educativos y culturales, así como a otras situaciones del entorno habitual de la persona con discapacidad.

3. Para la determinación del grado de minusvalía, el porcentaje obtenido en la valoración de la discapacidad se modificará, en su caso, con la adición de la puntuación obtenida en el baremo de factores sociales complementarios en la forma prevista en el párrafo siguiente y sin que ésta pueda sobrepasar los 15 puntos.

El porcentaje mínimo de valoración de la discapacidad sobre el que se podrá aplicar el baremo de factores sociales complementarios no podrá ser inferior al 25 por 100'.

Según el HP 3º, que ratifica el FJ único de la sentencia de instancia, la recurrente padece enfermedad gastroduodenal crónica péptica con esofagitis distal, ulcus duodenal, hernia de hiato, estenosis pilórica muy severa con cirugía en 2000, vagotomía troncular y piloroplastia. Episodio de tromboembolismo pulmonar bilateral (agosto de 2014); enfermedad cardiopulmonar crónica, miocardiopatía dilatada con disfunción ventricular severa de origen isquémico diagnosticada en 2014 en ingresos en MI por tromboembolismo pulmonar, infarto agudo de miocardio silente, oclusión crónica de CD, clase funcional ambulatoria NYHA II .

Los términos de la denuncia normativa de suplicación impiden adoptar un pronunciamiento sobre la cuestión litigiosa de fondo, porque incumplen los artículos 193.a ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al omitir la referencia concreta y obligada a los baremos previstos en el citado RD 1971/99 que pudieran ser aplicables a la patología de la demandante; esta omisión no puede ser suplida por el Tribunal, en cuanto abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial ( TS s. 22-3-2004 ).

En efecto, las normas que según el recurso vulneró la decisión judicial de instancia son claramente insuficientes para estimar la pretensión ejercitada, de acuerdo con las siguientes consideraciones 1º.- Indican genéricamente el artículo 24.1 de la CE y los comprendidos en el RD 1971/1999.

2º .- En relación con lo ya consignado, la jurisprudencia ( TS s. 8-5-2012 ) declara que si la norma o situación de hecho ofrecen indudable complejidad -como ahora sucede-, el requisito no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia, lo que ahora no es apreciable según resulta de la lectura del motivo segundo de recurso.

4º.- El criterio expuesto es conforme al ya adoptado por esta Sala en casos análogos al actual ( TSJ Galicia ss. 18-3-11 , 20-4-2012 ).

Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Federico , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 542/2016 seguidos a instancias del actor contra la consellería de política social Xunta de Galicia sobre incapacidad no contributiva debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos ,mandamos y firmamos .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.