Sentencia Social Nº 3443/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 790/10 -CD- Sentencia nº 3443/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3443 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por d. Juan Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos nº 285/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Enrique contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 23-11-09 por el juzgado de referencia , que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" -I-

El actor, Juan Enrique, presta sus servicios por cuenta de Endesa Distribución Eléctrica S.L. , por subrogación de Sevillana de Electricidad S.L., desde el 2 de diciembre de 1.980, grupo profesional II.

-II-

El actor, además de su jornada efectiva de trabajo, ha de permanecer disponible o localizable por la empresa durante el resto de la jornada, todos los días del año, a fin de atender las posibles averías que deban ser resueltas por el retén o brigada técnica en la que está integrado el actor.

-III-

El actor viene percibiendo el complemento de mayor dedicación , disponibilidad y/o "'localización, de mayor dedicación y de permanencia especial, establecido en el artículo 40 "del Convenio Colectivo de la Cía . Sevillana de Electricidad S.A.

-IV-

La empresa y los trabajadores de la misma pusieron fin a proceso de conflicto colectivo alcanzando el Acuerdo de 19 de julio de 2002, cuyo contenido obrante a los folios 228 a 230 de los autos, se tiene aquí por reproducido.

-V-

El valor de la hora extra para el actor es de 28,85 euros en 2.005, de 29,75 euros en 2.006 y de 32,47 euros en 2.007 y 2.008. El valor de la hora ordinaria en dichos años es de 7 ,17 euros, 17,72 euros y 18 ,56 euros respectivamente.

-VI-

El actor interpuso demanda contra la empresa para que se reconociese que su permanencia como disponible o localizable todos los días del año, le daba el derecho a percibir el valor de la hora extra o subsidiariamente ordinaria por dicho tiempo de permanencia, fuera de su jornada efectiva de trabajo, así como el Derecho a percibir 240 euros mensuales previstos en el Acuerdo citado en el Hecho Probado cuarto. Todo ello para el periodo de devengo de julio de 2.004 a junio de 2.005.

Dicha pretensión fue desestimada, salvo en lo que respecta a los 240 euros mensuales, que fueron estimados , por Sentencia del Juzgado n° 8 de 16 de mayo de 2.006, confirmada por la sentencia de la Sala de 17 de diciembre de 2.007 .

-VII-

El 20 de junio de 2.006 el actor interpuso nueva reclamación ante la empresa, por el periodo de julio de 2.005 a junio de 2.006.

Interpuso papeleta de conciliación el 10 de mayo de 2.007, ampliando el periodo hasta febrero de 2.007 y nueva papeleta el 28 de marzo de 2.008, ampliando el periodo hasta marzo de 2.008."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que estima parcialmente la demanda del actor, reconociéndole sólo los 240 ?/mes previstos en el Acuerdo de 19.7.2002, pero no que se le retribuyan como horas extraordinarias u ordinarias la disponibilidad en fines de semana y festivos, por existir cosa juzgada con el proceso resuelto por Sentencia firme de esta Sala de 17.12.2007 , correspondiente a un periodo anterior, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191.b) LPL, para modificar el Hecho Probado 6º , con base en los folios 207, 218 a 222, 231 y 241 (demandas), del siguiente tenor: "El actor interpuso en su día demanda en reclamación de cantidad contra la empresa demandada por el concepto de horas extraordinarias -pretendiendo que el tiempo de su permanencia como disponible o localizable todos los días del año fuera de su jornada efectiva de trabajo le fuese retribuido como horas extraordinarias-, y por el concepto pactado en el Acuerdo citado en el hecho probado cuarto en la cuantía de 240 euros mensuales, todo ello para el periodo de devengo de julio de 2004 a junio de 2005.

Dicha demanda fue tan sólo estimada parcialmente por Sentencia del juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla de 16 de mayo de 2006, que fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal superior de justicia de Andalucía de 17 de diciembre de 2007 , desestimando la primera de las pretensiones formuladas por el concepto de horas extraordinarias, y estimando la segunda de las pretensiones formuladas por el concepto pactado en el Acuerdo citado.

El día 4 de marzo de 2009 el actor interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad contra la empresa demandada por el concepto de horas extraordinarias pretendiendo con carácter principal que el tiempo de permanencia como disponible o localizable todos los días del año fuera de su jornada efectiva de trabajo le fuese retribuido como horas extraordinarias, formulando pretensión subsidiaria a la anterior a fin de que dicho tiempo de disponibilidad o localización le fuese retribuido como horas ordinarias, y en reclamación asimismo del concepto pactado en el Acuerdo citado en el hecho probado cuarto en la cuantía de 240 euros mensuales, todo ello para el período, todo ello para el período de devengo de julio de 2005 a marzo de 2008".

El motivo debe ser rechazado , conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008n° 6599/2008 expresiva de que , "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas , S.T.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que , por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia, pues, en otro caso , devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos), no siendo este el caso de autos, porque salvo que se trata de un periodo posterior y que ahora se pide subsidiariamente el abono como horas ordinarias, en la demanda se habla de disponibilidad/localización en fines de semana y festivos, y la redacción que propone no es literosuficiente y predeterminaría el fallo.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL, se alegan dos infracciones , la del art. 222.4 L.E.C., porque no hay cosa juzgada, ya que se refiere a periodos de tiempo diferentes, con cita de jurisprudencia, motivo que subsidiariamente lo encauza por el art. 191.a) LPL por indefensión, y la segunda por infracción por violación, o subsidiariamente por interpretación errónea , del art. 26 del Convenio Colectivo de la empresa Compañía Sevillana de Electricidad , S.A. vigente para 1.997-2.002 (B.O.E. de 2.10.98, obrante en autos a los folios 78 a 106), en relación con el art. 40 del mismo Convenio Colectivo y con el apartado tercero del Acuerdo de 19 de julio de 2.002 de la Comisión Mixta de Interpretación y Seguimiento de dicho Convenio Colectivo (publicado en el B.O.E. 1.10.02).

No causa indefensión del 191.a) LPL la apreciación de la cosa juzgada, porque esta Sala tiene elementos de hecho suficientes para pronunciarse sobre la cuestión objeto de debate, resolviendo que, efectivamente, no hay cosa juzgada respecto de periodos diferentes, concurre la excepción de cosa juzgada material pero no en su aspecto positivo , al que se refiere al apartado 4 del art. 222 LEC, sino en el negativo o tradicional del apartado 1 de dicho precepto, esto es aquel que impide o excluye un posterior proceso con idéntico objeto, debiendo al efecto concurrir la triple identidad subjetiva , objetiva y "causa petendi", que sin duda alguna están aquí presentas al ser las mismas partes, coincidente la causa de pedir (diferencias por reconocimiento de Superior categoría) , e igual objeto, al referirse a idéntico período; concurrencia de cosa juzgada que impide replantear judicialmente la reclamación por razones de seguridad jurídica (art. LOPJ) al evitar reiterados procesos con igual finalidad, privando de toda eficacia a lo decidido por Sentencias firmes, fundamento de tal entidad que es considerada jurisprudencialmente de carácter público procesal que debe ser apreciada de oficio por los Tribunales cuando es manifiesta, Sentencia de esta Sala de 12.5.2011, nº 1305/2011 y de 28.10.2010, nº 2926/2010 .

TERCERO.- Entrando en el segundo de los apartados de este motivo del Recurso, la Sala ya se ha pronunciado , entre otras, en la Sentencia de 17.12.2007 y la de 27.2.2008, nº 738/2008, y así, tras un conflicto colectivo en torno al art. 40 del Convenio Colectivo de Sevillana se alcanza un Acuerdo en julio de 2002 en el que se establece el deber de la empresa de elaborar un calendario laboral que prevea que los trabajadores no estuvieran en situación de disponibilidad y localización más de un fin de semana y festivo en período de tres semanas , o lo que es igual el Derecho a no estar disponible dos de cada tres fines de semana y festivos; el apartado cuarto establecía además una cantidad adicional de 240? mientras no se estableciera dicho calendario y los trabajadores no pudieran disfrutar de aquellos descansos.

Con base en tal Acuerdo entiende el recurrente que como consecuencia de no haberle elaborado el repetido calendario ha tenido que estar disponible todos los fines de semana y festivos, por lo que los días y horas que exceden de un tercio de ellos deben ser retribuidos como horas extraordinarias , o subsidiariamente, ordinarias.

Fundamenta el demandante y recurrente tal abono por ese exceso de disponibilidad en fines de semana en el art. 26.2 c) Convenio Colectivo de Sevillana de Electricidad a cuyo tener "cuando el tiempo de presencia y puesta a disposición de la Compañía, como consecuencia de desplazamientos, esperas, etc., sumando a las horas de trabajo efectivo, exceda de duración de la jornada ordinaria aplicable, el exceso se abonará en igual cuantía que las horas ordinarias, según los valores establecidos en las Tablas del Anexo II del Convenio".

Sin embargo dicho precepto habla de "tiempo de presencia y puesta a disposición" , requisito el primero que no concurre en la situación de disponibilidad en que el actor permaneció durante los fines de semana y festivos que reclama, pues como se deriva del acuerdo de julio/2002 la disponibilidad era la derivada de la simple localización, para acudir a supuestas emergencias, muy distinta de la presencia y puesta a disposición como consecuencia de desplazamientos, esperas y situaciones similares, que aunque no sea trabajo efectivo, sí se computa como exceso de jornada si añadido a aquel excede de la jornada ordinaria, con la peculiaridad -quizás por su especial naturaleza- que tal exceso no se retribuye como horas extraordinarias sino como ordinarias.

Tampoco procede considerarlas como ordinarias, conforme al art. 26 citado , porque como hemos expuesto las horas de disponibilidad y localización no son equiparables a las que dicho precepto refiere de presencia y puesta a disposición, por lo que se impone la desestimación del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Juan Enrique contra la Sentencia de instancia y, en consecuencia , la confirmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla , a 21-12-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.