Sentencia SOCIAL Nº 3445/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2529/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 2529/2016
Recursos de Suplicación - 002529/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3445/2017
En el Recursos de Suplicación - 002529/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-03-15, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000179/2015, seguidos sobre invalidez -
contingencia, a instancia de Mauricio , asistido por el Letrado D. Frank Van de Velde Moors contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
FREMAP, asistida por la Letrad aDª Belén Valls Jiménez y EMILIANO MADRID E HIJOS SA, y en los que es
recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ASCENSIÓN OLMEDA
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D/Doña. Mauricio , debo absolver y absuelvo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA FREMAP y EMILIANO MADRID E HIJOS S.A. de las pretensiones contra los mismos ejercitadas.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Con fecha 4 de octubre de 2010 por este Juzgado se dictó sentencia en la que se declaraba a D. Mauricio , con NIE NUM000 , afecto a incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión de oficial 3º empaquetador, siendo la contingencia accidente de trabajo. En ducha sentencia se declara como hecho probado que el demandante padecía esguince/torcedura de tobillo izquierdo, contusión de muslo izquierdo, dolor y limitación de la movilidad de menos del 50% del tobillo izquierdo, que le produce como limitación para la deambulación y bipedestación prolongada y sobre carga de pesos ( fundamento de derecho segundo de la sentencia). Dicha sentencia fue conformada por STSJCV de 4 de octubre de 2010 . El demandante tenia cubiertas las contingencias profesionales con mutua UMIVALE, siendo la empresa empleadora EMILIANO MADRID E HIJOS S.A., hallándose en dicha fecha afiliado al régimen general de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de julio de 2013 inicióincapacidad temporal por enfermedad común, con diagnóstico de artritis de tobillo y pie, siendo alta el dia 9 de julio de 2014.

TERCERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2014 se formulo por el demandante solicitud de revisión de grado.

CUARTO.- Con fecha 29 de octubre de 2014 por el INSS se dicta resolucion en la que se resuelve, respecto de solicitud de incapacidad permanente, desestimar la prestación solicitada por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece. Dicha resolución se refiere a la nueva actividad profesional del demandante, de dependiente propietario de tienda.

QUINTO.-Por el demandante se interpuso en fecha 1 de diciembre de 2014 reclamación administrativa previa en la que solicitaba que se tramitara el procedimiento como revisión de grado, concediendo la prestación por invalidez permanente total para su profesión de oficial 3ºempaquetador.



SEXTO.- Con fecha 12 de enero de 2015 se dictónueva resolución por el INSS en la que, en materia de revisión de grado de la incapacidad permanente parcial reconocida, resolvía no haber lugar a la revisión por no haber variado el cuadro clínico. SEPTIMO.-Frente a tal resolución se formulo por el demandante reclamación previa, interesando la prestación por invalidez permanente total para su profesión de oficial 3ºempaquetador como consecuencia de la revisión de grado interesada. OCTAVO.-Conforme a informe del EVI, previo a la resolución de revisión, el demandante presenta tumefacción global tobillo izquierdo, deformidad, dolor, limitación funcional del tobillo izquierdo, con clauducación de la marcha, que le produce como limitaciones orgánicas y funcionales limitación para el manejo intenso de cargas y bipedestación, deambulación prolongada y por terreno irregular o con peligro de caídas. NOVENO.- El demandante desde 1 de mayo de 2013 se halla dado de alta el RETA, siendo su ocupación la de dependiente propietario de tienda. DECIMO.-La base reguladora para la incapacidad permanente total es 22.678,70 euros/año.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el INSS y la Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Mauricio , al que por sentencia de 2010 se le reconoció incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo para su profesión habitual de oficial 3ª empaquetador, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud, en revisión por agravación, de reconocimiento de incapacidad permanente total para su referida profesión habitual por AT y, subsidiariamente, para la de dependiente de tienda de zapatos autónomo derivada de contingencia común y condena a las demandadas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMILIANO MADRID E HIJOS SA, en su respectiva responsabilidad. La sentencia desestimó la primera petición por entender no se había producido agravación suficiente y que el objeto del pleito no era el de la petición subsidiaria de la demanda, al haberse interesado en las reclamaciones previas sólo la revisión de grado respecto de la profesión de oficial 3º empaquetador.

Articula el recurso a través de tres motivos: los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el tercero, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia que, con revocación de la recurrida, estime su demanda en la pretensión principal y, en su defecto, en la subsidiaria.

Ha sido impugnado por la Mutua Fremap, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida al negar la agravación y también ha sido impugnada por el INSS, que plantea rectificación de hechos al amparo del artículo 197 de la LJS (aunque por error cita el 211, que se refiere a la casación) y se opone a la pretensión subsidiaria del recurso alegando que el procedimiento deviene de dos expedientes pero ambos por AT habiendo quedado fuera del presente procedimiento la IPT por contingencia común. El demandante no presentó alegaciones al escrito de impugnación del INSS.



SEGUNDO.- En la revisión de hechos probados, se solicita: A) del Hecho Probado Primero: 1ª) para que se rectifique el nombre de la Mutua al indicarse UMIVALE cuando realmente es FREMAP, lo que se acepta como rectificación de error material manifiesto por así resultar de la propia sentencia, lo que, aunque podía haberse rectificado por Auto de aclaración, también puede hacerse en esta sede dado ese carácter manifiesto, que en realidad, por evidente, incluso sería innecesario, pero permite recoger la realidad y 2ª) para que se recojan literalmente secuelas, limitaciones y exigencias de la profesión que aparecen en la sentencia del Juzgado que en su día concedió la Parcial y en la sentencia de este TSJ que la confirmó y que se omiten en algunas partes en la recurrida, en concreto: 'fractura de astrágalo izquierdo, contusión de muslo izquierdo, esguince/torcedura del tobillo izquierdo, artrosis subastragalina izquierda, dolor y limitación de movilidad de menos del 50% tobillo izquierdo'. 'Limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, así como al sobre cargas de pesos' y que entre las funciones del Oficial 3ª Empaquetador estaba la 'carga de pesos y cierta movilidad, como subir y bajar escaleras' y ofrece como texto en que debe quedar el referido Hecho Probado Primero el siguiente: '
PRIMERO.- Con fecha 4 de octubre de 2010 por este Juzgado se dictó Sentencia en la que se declaraba a D. Mauricio , con NIE NUM000 , afecto a incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión de oficial 3º empaquetador ( entre cuyas funciones se encuentra la de cargar pesos y cierta movilidad, como subir y bajar escaleras), siendo la contingencia accidente de trabajo. En dicha Sentencia se declara como hecho probado que el demandante padecía fractura de astrálago izquierdo, contusión de muslo izquierdo, esguince/torcedura del tobillo izquierdo, artrosis subastragalina izquierda, dolor y limitación de movilidad de menos del 50% tobillo izquierdo que le produce como limitación para la deambulación y bipedestación prolongada y sobre carga de pesos (fundamento de derecho segundo de la Sentencia). Dicha sentencia fue confirmada por STSJCV de 4 de octubre de 2010 . el demandante tenía cubiertas las contingencias profesionales con mutua FREMAP, siendo la empresa empleadora EMILIANO MADRID E HIJOS S.A., hallándose en dicha fecha afiliado al régimen general de la Seguridad Social.' No se acepta, dado que, citando la sentencia recurrida su anterior sentencia de reconocimiento de la Parcial y la de este TSJ, ámbas pueden ser utilizadas en su integridad por esta Sala.

B) del Hecho Probado Octavo, para que se le añada un segundo párrafo con el siguiente tenor: 'En el informe médico de síntesis de 13 de febrero de 2009, y que es el que sirve de base para la concesión de la prestación por Incapacidad Permanente Parcial, aparecen los siguientes datos en relación al diagnóstico y limitaciones de aquél entonces: aparente indemnidad del ligamento del seno del tarso y otros evaluados; TAC del pie izquierdo que no presenta hallazgos patológicos; el paciente cojea por dolor; no se evidencia inflamación aunque el paciente la refiere que al final del día; limitación para últimos grados de flexoextensión (menos de 50%); marcha autónoma sin apoyos externos y con ligera cojera; Tobillo y pie izquierdo sin edema ni tumefacción apreciables. En el Informe Médico de Síntesis de 05-04-2012 se aprecia 'marcha autónoma ligeramente claudicante'. En los informe de Síntesis de 25-02-204 y 17-10-2014 se señala en el primero que el demandante 'camina con una muleta', que hay claudicación a la marcha, tobillo izquierdo con discreta deformidad y edema bimaleolar; y en el segundo: Tumefacción global del tobillo izquierdo, deformidad, dolor, limitación funcional del tobillo izquierdo, claudicación a la marcha. Camina con una muleta. En el informe de la RM del tobillo izquierdo de 29-08-2014 realizado a instancia de la Mutua demandada se especifican las siguientes conclusiones: 1.- que existe una clara progresión desde la última RM de la deformidad del pie plano con retropié valgo, observándose pronación y desviación del calcáneo hacia fuera con ligara subluxación medial del astrálago; 2.- Existen 'severos cambios degenerativos' de la articulación subastragalina posterior, con 'severo' pinzamiento del espacio articular de la misma. Irregularidad cortical y edema óseo subcondral asociado en ambas vertiente articulares. 3.- Afectación del sustentaculum tali, que también manifiesta cambios degenerativos con pequeños quistes subcondrales; 4.- Pinzamiento peroneo- calcáneo que se acompaña de prominentes osteofitos en vertiente anterior, identificándose cuerpos libres intrarticulares tanto en vertiente anterior como posterior de hasta 1,7 cm. 5.- No se consigue identificar en el seno de esta severa afectación degenerativa en compartimento lateral, estructuras ligamentosas del complejo LLE, probablemente por rotura completa degenerativa de los mismos. 6.- Marcado edema de partes blancas de predominio en vertiente posterior y perimaleolar bilateral'.

Tampoco se acepta puesto que se basa en los Informes de Síntesis y de valoración médica del INSS, así como en el de RM último y en ciertas argumentaciones o críticas a la pericial de la Mutua, todos los cuales ya han sido objeto de la valoración conjunta y conforme a la sana crítica de la Juzgadora, a quien corresponde la fijación de los hechos probados pudiendo tomar las partes que considere probadas y desechar las que considere no lo han sido.



TERCERO.- Por su parte el INSS, como se dijo, solicita en su escrito de impugnación unas rectificaciones de hechos consistentes en: aclarar en el hecho probado cuarto que, según la Propuesta de 28-10-14, la contingencia era accidente laboral; aclarar en el hecho probado quinto que, según Dictamen Propuesta de 12-12-14, se deniega la revisión de grado por accidente laboral y añadir en el hecho probado décimo después de 'incapacidad permanente total', 'por accidente laboral' porque ella en ningún momento aportó la base reguladora por enfermedad común al no haberlo solicitado el actor y por haber sido denegada la incapacidad por accidente laboral. No se acepta la primera porque lo que dijera el Dictamen Propuesta es irrelevante, al recoger el hecho probado cuarto que la Resolución se refería a la actividad profesional del demandante de dependiente propietario de tienda, siendo, conforme al hecho probado quinto, en la reclamación previa donde el demandante solicitó que se tramitara el expediente como revisión de grado interesando la prestación por invalidez permanente total para su profesión de oficial 3º empaquetador; si bien en cuanto a este hecho probado si ha de aceptarse, por sobreentenderse, que era por accidente de trabajo y, finalmente, debe aceptarse también la última en cuanto que, efectivamente, la base que recoge es por accidente de trabajo y no por enfermedad común como por error se indica en fundamento primero de la sentencia.



CUARTO.- En el motivo dedicado al examen del derecho, alega infracción de los artículos 143 y 137 de la LGSS y doctrina jurisprudencial que indica con citas de SSTS, por entender que si ha habido agravación, según resulta de la comparación de los cuadros clínicos y de limitaciones anteriores y actuales y que la misma es relevante para conformar el grado superior de Total postulado.

Pues bien, es ese artículo 143 (hoy el 200 en el Texto del RDLegislativo 8/2015, aquí no aplicable) el que permite la revisión por agravación y por mejoría, definiendo el 136 la incapacidad permanente y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario y que es el aquí aplicable por la fecha del hecho causante) el que define los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por agravación o por mejoría, es preciso que se acredite que el estado clínico y de limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador ha experimentado una evolución desfavorable o favorable, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; así como que tal evolución sea relevante en orden a determinar la capacidad laboral del trabajador, bien por suponer o conformar un mayor grado de incapacidad en el caso de la agravación, bien por conformar uno menor o incluso la recuperación de la misma en el caso de la mejoría. Por tanto, para la revisión por agravación, son dos los requisitos: la agravación (que exige la comparación de los cuadros y limitaciones) y la entidad de la misma de modo que, en unión con lo que antes tenía, pueda conformar el grado superior de incapacidad permanente solicitado. Si no se da el primero, no es posible valorar la capacidad, porque supondría realmente una reevaluación o nueva valoración de lo mismo, no subsumible en el supuesto de revisión por agravación.

Superado el primer requisito, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas actuales y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y sin peligrosidad o grado de penosidad no exigible y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En nuestro caso, de la comparación de los cuadros y, en especial limitaciones orgánicas y funcionales, se estima si resulta la agravación. En efecto, según el hecho probado primero, lo que antes tenía y por lo lo que se le concedió la total en anterior sentencia firme fue 'esguince/torcedura de tobillo izquierdo, contusión de muslo izquierdo, dolor y limitación de la movilidad de menos del 50% del tobillo izquierdo, que le produce como limitación para la deambulación y bipedestación prolongada y sobre carga de pesos' y, conforme al hecho probado octavo, lo que al tiempo de la revisión tiene es 'tumefacción global tobillo izquierdo, deformidad, dolor, limitación funcional del tobillo izquierdo, con clauducación de la marcha, que le produce como limitaciones orgánicas y funcionales limitación para el manejo intenso de cargas y bipedestación, deambulación prolongada y por terreno irregular o con peligro de caídas. Como puede verse, ahora tiene limitación para la bipedestación, sin más, esto es, sin que tenga que ser prolongada, al añadirse el calificativo prolongada -en singular- sólo a la deambulación, esta limitación se extiende al terreno irregular o con peligro de caídas y tambien tiene como añadido una claudicación a la marcha, manteniendo, por lo demás, el dolor por tumefacción global del tobillo izquierdo y deformidad del mismo.

Por otro lado, se estima que el cuadro y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales (todas derivadas del Accidente de Trabajo -aunque haya habido artrosis subastragalina izquierda, sus manifestaciones en limitaciones se producen por el accidente que supuso fractura de astrágalo izquierdo, contusión de muslo izquierdo y esguince/torcedura del tobillo izquierdo, todo ello según la anterior sentencia del Juzgado que reconoció la parcial- ) si tienen suficiente entidad para subsumirse en el grado de total pretendido dado que, siendo su profesión habitual (la que realizaba al tiempo del accidente de trabajo) la de oficial 3ª empaquetador, ésta, como recoge la anterior sentencia de la Sala y resulta de la propia profesión, le exige carga de pesos, subir y bajar escaleras y la bipedestación, lo que tiene impedido y, por tanto, lo está para exigencias de las tareas fundamentales de su profesión habitual, que no puede realizar con aprovechamiento y sin una penosidad o peligrosidad añadida no exigible.

En consecuencia y por lo expuesto, el recurso debe tener favorable acogida en cuanto a su pretensión principal y, con revocación de la sentencia recurrida, reconocerle al demandante la IPT por AT, en revisión por agravación, para la profesión que tenía al tiempo del accidente y la correspondiente pensión en el porcentaje del 55% de la base reguladora reconocida en el hecho probado décimo y desde la fecha de efectos legales, que es la del día primero del mes siguiente a la Resolución administrativa ( SSTS de 4-3 y 8-4-09 ), en nuestro caso, la de 12 de enero de 2015 , conforme al hecho probado sexto y con las respectivas responsabilidades de las demandadas, esto es, la directa de la Mutua, sin perjuicio de la subsidiaria del INSS y la de la TGSS en la parte que le corresponde y sin responsabilidad de la empresa por estar trasladada, en virtud del aseguramiento, a la Mutua que cubría el AT.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede condena en costas a la parte recurrente dado el sentido estimatorio del recurso, sin perjuicio de que, además, como beneficiario de prestación de Seguridad Social, goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Mauricio contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en autos 179/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa EMILIANO MADRID E HIJOS SA, revocamos la referida Sentencia; declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial de 3ª empaquetador por Accidente de Trabajo y con derecho a la correspondiente pensión en el porcentaje del 55% sobre la base reguladora anual e 22.678,70 euros y fecha de efectos económicos de 1-2-15, con las revalorizaciones, topes e incrementos que en su caso procedan y condenamos a su abono a la Mutua FREMAP, sin perjuicio de las correspondientes responsabilidades legales del INSTITUTO NACIONAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la empresa.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2529 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.