Sentencia SOCIAL Nº 3447/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1417/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2016 0004422

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001417 /2017MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000886 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCAJA DE SEGUROS REUNIDOS, SA

ABOGADO/A:CRISTINA DIAZ CARRERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Consuelo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001417 /2017, formalizado por el/la letrada D/Dª CRISTINA DIAZ CARRERA, en nombre y representación de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, SA, contra la sentencia número 15 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000886 /2016, seguidos a instancia de Consuelo frente a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Consuelo presentó demanda contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 15 /17, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, doña Consuelo , provista del DNI NUM000 , diplomada en Ciencias Empresariales y Licenciada en Administración y Dirección de Empresas, tras superar un proceso de selección el 13 de junio de 2016 suscribió con la compañía Caja de seguros reunidos, S.A. (en adelnta Caser) un contrato laboral indefinido a tiempo completo, supeditado a un periodo de prueba de tres meses de duración, acorde con el artículo 17 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo publicado en el BOE el 16 de julio de 2013.

SEGUNDO. La categoría profesional plasmada en el contrato se correspondía con la de administrativa encuadrada en el Grupo II Nivel 6 del convenio, conviniendo lasj partes un salario bruto anual por valor de 21.000 euros, aparte de una subvención para comida por un importe bruto diario de 10,70 euros.

TERCERO.- La actora, a través noticia de su embarazo el 3 de hija el 7 de diciembre de 2016.

de una prueba ecográfica, tuvo marzo de 2016, dando a luz a su

CUARTO.- A mediados del mes de julio era perceptible el estado de gestación de la actora, quien así lo confirmó en primer lugar a sus compañeros de la oficina de Vigo.

QUINTO.- El 26 de julio de 2016 la actora envió un correo electrónico a doña Mercedes , responsable de oficinas de la Zona Norte, anunciándole que iba a ser madre y que quería que fuese la primera persona en darle la noticia, indicándole que, dada su reciente incorporación, no era su intención solicitar la baja y que su pareja estaba gestionando la baja por paternidad en su empresa para que su labor profesional se viera lo menos afectada.

SEXTO.- El 7 de septiembre de 2016 la entidad demandada anunció a la actora que por no haber superado el período de prueba pactado en su contrato de trabajo procedería a la rescisión de su contrato en fecha 12 de septiembre del pasado año, explicándole que durante el tiempo de vigencia del contrato no había cumplido las expectativas laborales que tenía depositadas en ella en cuanto al aprendizaje de los productos de la compañía, lo que resultaba imprescindible en aras a ofrecer un servicio de calidad al cliente, tal y como se lo había manifestado en reiteradas ocasiones.

SÉPTIMO.- Tras hacerse público el cese, algunos compañeros de trabajo o personas con las que la actora colaboraba le expresaron su incredulidad o su solidaridad ante la decisión de la compañía demandada, reconociendo o valorando positivamente su dedicación o profesionalidad.

OCTAVO.- El 20 de junio de 2016 la actora envió un correo electrónico de presentación a un grupo de mediadores externos, informándoles sobre su reciente incorporación y transmitiéndoles que quedaba a su disposición para realizar cualquier tarea de soporte, ayuda, comunicación o hese colaborar. En dicho correo masivo es de todos los mediadores sin ocultar de ellos las direcciones de los demás destinatarios.

NOVENO.- Tras enviar la actora a un mediador un correo electrónico sobre un asunto para la anulación de una póliza, éste le contestó el 10 de agosto de 2016 que llevaba muchos años de agente y que no cometía errores, pidiéndole que le reenviase un correo y que la próxima vez que se dirigiese a él lo hiciese de otra manera pues de lo contrario trasladaría sus quejas a don Torcuato .

DÉCIMO.- El 2 de noviembre de 2016 dicho agente envió un correo electrónico a petición de un empleado de Caser sobre el desencuentro que había tenido con una trabajadora de Vigo por un trámite de gestión de cobro de un asegurado exponiendo que en agosto una chica llamada Consuelo había desaprobado esa gestión empleando unas formas impropias de un administrativo a un agente, al decirle que no era un agente serio, que le había llamado para indicarle que se tomase el asunto con seriedad dado que empezaba un proceso judicial sobre reclamación de deuda.

Otros agentes o mediadores han reportado a posteriori algunas discrepancias surgidas con la actora.

DECIMOPRIMERO.- El 26 de agosto de 2016 doña Mercedes en relación con la tramitación de un asunto encargado a la actora y a otro compañero ( Pedro Jesús ) llamó la atención a la actora que en el borrador remitido no hubiese incluido sus modificaciones y que ese tema se estaba dilatando muchísimo, teniendo que revisar demasiadas veces lo mismo, comentando al final que sería interesante que antes de hacer nada conociesen bien los productos y así no daban tantas vueltas a lo mismo.

DECIMOSEGUNDO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- La actora dedujo papeleta de conciliación previa contra la empresa el día 19 de septiembre de 2016, que tuvo lugar el día 5 de octubre con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 11 de octubre de 2016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimar la demanda en materia de despido interpuesta por DOÑA Consuelo contra la mercantil CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A., declarando la nulidad el despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 12 de septiembre de 2016 con violación de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , condenando a la demandada a la readmisión inmediata de la demandante, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 57,53 euros/día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/5/17.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/6/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra la mercantil Caja de Seguros reunidos SA y declaro la nulidad del despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 12 de septiembre de 2016 con violación del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 de la CE , condenado a la demandada a la readmisión inmediata de la demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde su despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 57,53 euros / dia .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el primero infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, incongruencia ultra petita, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primero motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión , incongruencia ultra petita, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 97 .2 de la LJS en consonancia con el articulo 216 y 218.2 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE , alegando en esencia que la sentencia incurre en incongruencia que genera indefensión a los efectos de que se declare la nulidad de actuaciones , retrotrayendo las mismas hasta el momento anterior al dictado de la sentencia , y ello al apartarse la sentencia en su argumentación de las cuestiones planteadas por la parte actora , construyendo una argumentación en pro de la nulidad de la extinción contractual que en modo alguno fue planteada por la actora , supliendo a estos efectos, bajo el paraguas del principio iura novit curia las deficiencias de los planteamientos de la actora ; y alega que la actora planteo tres cuestiones , que estaba embarazada en el momento de la extinción del contrato, aportando prueba para acreditar tal extremo, que estaba cualificada para realizar funciones administrativas, por cuanto ostenta el título de licenciada, y que varios compañeros de trabajo mostraron su apoyo a la actora tras la extinción de su contrato; y el juzgador de instancia construye toda una teoría sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo que no encuentra apoyo ni en las alegaciones , ni en las pruebas practicadas de quien postula la nulidad , y estima que al apartarse de las cuestiones a las que la parte circunscribe su pretensión la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandada en su vertiente de defensa ; y el juzgador debe articular el debate en los términos en que las partes lo planteen , incurriendo por tanto en el presente supuesto en un vicio de incongruencia que debe conllevar la nulidad de la sentencia .

El análisis del anterior motivo de recurso impone a la Sala examinar con carácter preferente, si existió o no incongruencia extra petitum.

Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que viene señalando que por incongruencia se entiende el «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , 29/1999, de 8 de marzo y STC 91 y 92/2003, ambas de 19 de mayo ), siendo sus variedades: omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita; extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales; e incongruencia por error, que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Por otro lado, señalan las STC 215/1999, de 29 Nov ., FJ 3; 5/2001, de 15 Ene ., FJ 4 y STC 27/2002, de 11 de febrero , FJ 3, que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar «la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- ; de manera que con relación a estos últimos elementos «la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (por todas, SSTC 136/1998 , FJ 2, 29/1999 , FJ 2)».

1.-Dentro de los tipos de incongruencia de sentencia ha de distinguirse entre la omisiva o por defecto (por no haber resuelto todos los temas planteados en el debate procesal) y la incongruencia por exceso; a su vez dentro de esta última hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

En relación con la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional sostiene, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007 , que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Asimismo, y como antes se indicó, para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

2.- Si bien es cierto que el proceso laboral no está sometido a los formalismos del proceso civil ello no supone que no tengan que cumplirse una serie de requisitos mínimos en aras de conseguir la satisfacción de la tutela judicial efectiva y de evitar la indefensión de las partes. Uno de esos requisitos mínimos que se exige, en lo que se refiere al acto iniciador del proceso, es la enumeración clara y concreta de los hechos probados ( art. 80.1c) LRJS ), máxime si tenemos en consideración que la demanda laboral, a diferencia de la civil, no exige una fundamentación jurídica, por lo que el relato de hechos se constituye en la parte más fundamental del cuerpo de la demanda ya que delimita el objeto litigioso y concreta la pretensión. Esta delimitación que se realiza en demanda tiene efectos temporales hacia el pasado, el presente y el futuro: hacia el pasado porque no puede implicar una modificación o variación sustancial con respecto a los hechos alegados en la conciliación previa; hacia el presente porque la petición de condena ha de estar sustentada en el relato fáctico y ser acorde con lo que allí se expone ( art. 80.1.d) LRJS ); y hacia el futuro porque el demandante no puede alegar hechos diferentes en el acto del juicio que suponga una variación sustancial ( art. 85.1 LRJS ) ni la sentencia puede pronunciarse sobre hechos que hubieran sido alegados de forma extemporánea ya que ello priva a la contraparte de la posibilidad de aportar prueba al juicio para defenderse de dichos novedosos hechos , lo que le provoca indefensión.

2.- Y en el presente caso, no concurre la pretendida situación de incongruencia ultra petitum. En efecto, la parte actora impugna la extinción contractual que se fundamentó en un incumplimiento de las expectativas en cuanto al aprendizaje de los productos, en base a que el motivo de la extinción era en realidad el embarazo de la actora, y en base a ello solicita la nulidad del despido y la sentencia , al estimar acreditada un sólido panorama indiciario de discriminación por razón del embarazo que hace que recaiga sobre la demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales , extrañas a todo propósito discriminatorio, y con entidad para justificar la decisión y al no haberlo hecho así la demandada , declaro la nulidad del despido .y sin que por tanto en el supuesto de autos exista en modo alguno desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido;

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario y excepcional contrario al principio de economía procesal, propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991, RTC 1991218, de 21 de noviembre de 1995, RTC 1995172 y SSTS 11.12.2003 Ar. 2004/2577 y 30.01.2004 Ar.2580); siendo así que en caso de autos tal indefensión no existe. La pretendida nulidad de actuaciones, por tanto, ha de ser desestimada.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.-En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 8 , a fin de que se adicione al mismo la siguiente frase :' Además en dicho correo , al igual que en otros también dirigidos a ellos tutela a todos los mediadores.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición al HDP 10 ( en realidad seria el noveno ) a fin de que se adicione al mismo el siguiente párrafo :'la empresa , durante los meses de julio y agosto , tuvo conocimiento de varios correos electrónicos en los que la actora reenviaba correos internos de la empresa o aseguraba determinadas condiciones de los productos .'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación /Adición al HDP 10 , a fin de que se adicione al mismo la siguiente frase, al final del mismo .' ...la empresa tuvo conocimiento de los correos electrónicos enviados por la actora a mediadores durante los meses de julio y agosto.'

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que se hace necesario examinar las modificaciones /adiciones interesadas y las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .

CUARTO.-la recurrente en el último de los motivos del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 14.2 del ET , en relación con el artículo 53 del mismo cuerpo legal y art 14 de la CE así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que la extinción del contrato se produjo durante el periodo de prueba estipulado , y que resulta incontrovertida la no aplicación de la doctrina relativa a la nulidad del despido de mujeres embarazadas , no siendo de aplicación esa especial protección .( sentencia del TS de 18 de abril de 2011 ) ; por lo que únicamente resulta necesario valorar si la extinción del contrato se ajusta o no a móviles discriminatorios, ; estimando la recurrente que constan plenamente acreditados los indicios necesarios para entender la plena adecuación de la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba , al haberse acreditado la falta de conocimiento del producto y la falta de corrección en el trato con los corredores y mediadores y la falta de dedicación a ellos .y además la extinción en periodo de prueba no es causal , pudiendo la empresa extinguir el contrato durante eses periodo sin invocar causa alguna.

Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se declare la nulidad de la sentencia y subsidiariamente revoque la sentencia declarando la legalidad de la extinción del contrato de trabajo de la actora .

Pues bien con respecto de ello decir ,que el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores permite concertar por escrito un período de prueba con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos, de modo que cabe extinguir el contrato durante este periodo por cualquiera de las partes que suscribieron el contrato, sin necesidad de expresar la causa de la extinción. El TS Sala 4ª, en Sentencia de 02-04-2007 (rec. 5013/2005 ) afirmaba que siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, basta con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o vulnere cualquier otro derecho fundamental.

Ya el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 10-10-2013, nº 173/2013 , ofrecía las pautas interpretativas a seguir en supuestos como el que no ocupa, en los siguientes términos:

'...........La Ley 39/1999 añadió al supuesto ya contemplado de los despidos nulos por discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales un nuevo supuesto de nulidad objetiva del despido por embarazo de la trabajadora, en los términos expuestos, sin que la posterior Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, que amplía la protección de la mujer embarazada, considerara oportuno extender esa regulación a supuestos distintos de la extinción del contrato de trabajo por despido. En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora ( STC 17/2007, de 12 de febrero ). Ello sentado, y aplicando la doctrina constitucional en materia de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero ), entiende el Tribunal que en el presente caso no existían indicios de discriminación, pues no ha quedado acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora y que, aunque se hubiera afirmado la existencia de indicios, resulta que en la misma fecha de extinción del contrato de la recurrente se extinguió también por el mismo motivo el contrato de otro trabajador, contratado en idénticas condiciones y fechas, dándose en ambos casos la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en el contrato, lo que excluiría el pretendido móvil discriminatorio de la decisión extintiva.

Este razonamiento, a diferencia de lo sucedido en los casos resueltos por las citadas SSTC 92/2008 y 124/2009 , satisface plenamente las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que impone la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ). El Tribunal Supremo (y previamente los órganos judiciales de instancia y suplicación), desde la posición institucional que le asigna el art. 123.1 CE , ha rechazado en su Sentencia, mediante un exhaustivo y preciso razonamiento que parte de la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y el desistimiento empresarial en periodo de prueba, extender el mecanismo de tutela objetiva de la trabajadora embarazada en caso de despido, prevista expresamente en el art. 55.5.b) LET, al supuesto del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, y ha aplicado a este supuesto la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaria en los casos en que se invoca una discriminación por razón de sexo ( STC 17/2007, de 12 de febrero ), concluyendo en la ausencia de indicios de tal discriminación, entre otras razones, aunque no sólo, por la falta de acreditación del conocimiento empresarial del embarazo.

En suma, el análisis de la cuestión planteada que se contiene en la Sentencia impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo expresa una argumentación axiológica no solo motivada y fundada en Derecho, sino plenamente coherente y respetuosa con el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, por lo que resulta completamente ajena a los reproches que determinaron el otorgamiento del amparo en las citadas SSTC 92/2008 y 124/2009 . Del mismo modo en que en las SSTC 92/2008, FJ 9 , y 124/2009 , FJ 3, advertimos que 'la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999', de suerte que 'serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal' (que presupone el conocimiento por la empresa del estado de gestación y determina la inversión de la carga de la prueba a partir de los indicios de discriminación aportados por la trabajadora), no cabe formular reproche alguno desde la perspectiva del canon reforzado de motivación a una interpretación judicial que sostiene que el sistema de tutela objetiva previsto por la Ley 39/1999 para el despido de la trabajadora embarazada no resulta aplicable a las extinciones del contrato en el período de prueba, pues entre ambas instituciones existen suficientes diferencias sustantivas como para justificar un tratamiento diferenciado, reforzado en el caso del despido, en cuanto decisión necesariamente causal y motivada y cuya trascendencia para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas resulta indudablemente mayor.

Esta interpretación, en efecto, no resulta constitucionalmente reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinciones del contrato de trabajo durante el período de prueba, que, pese a no exigir siquiera causa ni motivación de ningún tipo -pudiendo responder, por su propia naturaleza, a la pura voluntad empresarial- no pueden, claro está, vulnerar derechos fundamentales, como tiene establecido nuestra doctrina, antes citada ( SSTC 94/1984, FJ 3 y 166/1988 , FJ 4), y se recuerda precisamente en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Otro tanto hemos afirmado respecto de otras decisiones no causales, como la no renovación de contrato de trabajo temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ).

Por otra parte, conviene advertir que las Sentencias impugnadas en amparo -y de modo particular la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo- han efectuado en el presente caso una interpretación del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) que resulta plenamente acorde con las exigencias de nuestra reiterada doctrina al respecto. En efecto, como recuerda la citada STC 17/2007 , FJ 4, para determinar si las resoluciones judiciales impugnadas en amparo vulneran la interdicción de discriminación por razón de sexo este Tribunal ha de analizar, 'a la vista de las circunstancias del caso concreto, si la trabajadora recurrente en amparo aportó indicios de discriminación suficientes y si, en tal supuesto, como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba, la empleadora cumplió con su obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

Pues bien, a diferencia de lo que sucedía en el asunto resuelto por la citada STC 17/2007 , referido a la extinción del contrato de una trabajadora embarazada por no superar un segundo periodo de prueba (y en el que la trabajadora aportó indicios racionales de que el desistimiento empresarial vino en realidad motivado por sus sucesivas bajas laborales debidas a sus embarazos y ulteriores abortos, sin que la empresa acreditase que los hechos motivadores de su decisión fueron legítimos y ajenos al móvil discriminatorio por razón de sexo que se le imputaba), en el presente caso acontece que la demandante de amparo, como bien se razona en las Sentencias impugnadas, no aportó indicios racionales de discriminación por motivo de embarazo, toda vez que ni siquiera resultó acreditado que la empresa tuviera conocimiento del estado de gestación, lo que excluía que la empresa viniese obligada a rebatir unos inexistentes indicios de discriminación por razón de sexo, sin perjuicio de que, en cualquier caso, lo que sí se acreditó en el proceso es que el mismo día en que se produjo la extinción de la relación laboral de la recurrente por no superar el período de prueba, al no alcanzar los objetivos de ventas previstos en el contrato, se extinguió por el mismo motivo el contrato de otro trabajador varón contratado en la misma fecha que la recurrente, lo que vendría a demostrar que la decisión extintiva fue completamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, al no tener por causa el estado de embarazo de la trabajadora demandante, que la empresa desconocía.

Como conclusión de lo expuesto cabe señalar, en primer lugar, que las Sentencias recurridas no han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo y, más en concreto, que la respuesta dada a la cuestión planteada en el presente caso por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puso fin a la vía judicial resulta plenamente respetuosa con la doctrina constitucional en la materia y específicamente con las propias SSTC 92/2008 y 124/2009 en las que la demandante apoya su queja; y, en segundo lugar, que las Sentencias impugnadas han efectuado en el presente caso una interpretación del derecho a la no discriminación por razón de sexo, atendidas las circunstancias concurrentes, que resulta plenamente acorde con las exigencias de nuestra doctrina al respecto sobre la verificación de la aportación de indicios de discriminación suficientes y, en su caso, la refutación de tal panorama indiciario por la empresa. Todo ello determina la denegación del amparo.'

Por tanto ,como acertadamente indica el juzgador de instancia , la jurisprudencia de la Sala Cuarta (ratificada por el Tribunal Constitucional) excluye la aplicación por analogía de la protección objetiva del embarazo.

Cuestión distinta es la posible existencia de una intencionalidad discriminatoria en el cese por razón de sexo (la discriminación por embarazo y maternidad es una discriminación directa por razón de sexo, conforme al art.8 de la LO 3/2007 ), lo que constituiría un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales ( STCº17/2007 ). El magistrado de instancia entiende que hay indicios , pues la actora tiene una formación académica que excede con creces de la exigida convencionalmente para el puesto de administrativa, que fue contratada por la empresa el 13 de junio de 2016 tras haber sido seleccionada entre varios candidatos sin que la empresa conociera por entonces que se hallara embarazada , aspecto del cual tuvo conocimiento en la segunda quincena del mes de julio , y se le comunica la rescisión en el mes de septiembre, el día 7 , amparándose en una falta de conocimiento del producto , sin que entre sus compañeros de oficina se apreciara ninguna clase de deficiente actuación en el desarrollo de su trabajo, lo que constituye un panorama indiciario que hace que recaiga sobre la demandada la carga de probar que su actuación tuvo causa reales y con entidad suficiente para justificar la decisión adoptada; y estima que las razones esgrimidas por la compañía no neutralizan el panorama indiciario, ,pues gran parte de las razones que esgrime la empresa , como la rudeza o inoperancia de la actora fueron conocidas con posterioridad a la extinción , y además un aislado comentario efectuado el 26 de agosto de 2016 por la responsable de las oficinas de la zona norte no demuestra suficientemente la falta de aprendizaje de los productos de la compañía que es la causa que invoca la empresa para la rescisión y no se tiene noticia de que su compañero Pedro Jesús sufriera ninguna medida por no conocer bien el producto ya que en el correo exhibido por la empresa el 26 de agosto de 2016 se hace una crítica en plural; la Sala coincide con tal apreciación y como quiera que en la rescisión del contrato subyace un móvil discriminatorio por razón de sexo ligado a la situación de embarazo ,procede, como correctamente declaro el juzgador de instancia declarar la nulidad del despido

Y Extrapolando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa ha de decirse que en el caso de autos concurrían indicios de discriminación, pues en efecto la actora cuya formación académica( Diplomada en ciencias empresariales y Licenciada en Administración y Dirección de empresas HDP 1) excede con creces de la exigida para el puesto de administrativa para el que fue contratada , en día 13 de junio de 2016 , tras haber sido seleccionada entre varios candidatos ; que la empresa en ese momento desconocía su embarazo, pero a mediados del mes de julio , la demandante comunicó a la empresa su estado de gestación, siendo cesada en los primeros días de septiembre en base a una falta de conocimiento del producto, , sin que por el contrario entre sus compañeros de trabajo se apreciara en modo alguno deficiencias en el desarrollo de su trabajo .Efectivamente, ello hace pensar en que la decisión empresarial pueda traer causa del embarazo. Y de la prueba practicada se deduce que las razones esgrimidas por la compañía de seguros no neutralizan el panorama indiciario, puesto que , como se ha dicho gran parte de las razones que alega la empresa acerca de la rudeza e inoperancia de la trabajadora se conocieron con posterioridad a la extinción del contrato, y no influyeron en su decisión , y sin que unos correos aislados evidencien una defectuosa ejecución de su trabajo , y además un aislado comentario efectuado el día 26 de agosto de 2016 por la responsable de la oficina de la zona norte (HDP11) no demuestra la falta de aprendizaje de la actora de los productos de la compañía que es la causa invocada en la carta de extinción unilateral del contrato. Y además no se tiene noticia que su compañero Pedro Jesús sufriera alguna medida por no conocer bien el producto , cuando en el correo exhibido por la empresa de 26 de agosto de 2016 se hace una critica en plural. Tales circunstancias confirmar la discriminación de manera que, aunque el cese se acordara formalmente el día 7 de septiembre 18 de mayo, y con efectos de 12 de septiembre , no se ha probado que la extinción del contrato de trabajo obedece a razones ajenas al estado de gestación de la trabajadora y lo fue por motivo del embarazo. Por todo ello, el inicial panorama indiciario no queda desvirtuado, debiendo reputarse el despido como nulo.

En definitiva, el fracaso del motivo de censura jurídica conduce a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia recurrida.

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada Caja de seguros reunidos Cia de seguros y reaseguros SA Caser contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 886/2016 seguidos a instancias de la actora Dª Consuelo contra la demandada sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia , condenando a la demandada a abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 550 euros .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.