Sentencia Social Nº 345/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 827/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 827/13 SENTENCIA Nº 345/2014

Recurso nº 827/13 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a seis de febrero de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 345/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Cristina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, Autos nº 437/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Cristina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuaru y Dª. Martina , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/07/12, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- La actora Dª. Cristina , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , presta servicios para el Registro de la Propiedad de Barbate desde el 11 de noviembre de 2.002, del que es titular la Registradora de la Propiedad Dª. Martina , con un contrato de trabajo indefinido y categoría de Auxiliar de 1ª categoría, a jornada completa, percibiendo un salario según porcentaje de ingresos líquidos del Registrador mediante incentivos y un salario mínimo de cómputo anual conforme dispone el vigente Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, de 29 de julio de 1.992.

SEGUNDO.- Con fecha 22/02/2.011 la actora solicitó al INSS el abono de la prestación por maternidad, recayendo resolución favorable con fecha 24/02/2011, con un cálculo provisional de la base reguladora diaria de 80,13 €/día y fecha del hecho causante 13/02/2.011. Y con fecha 16/03/2011 se ha dictado nueva resolución por el INSS en la que se establece como base de cotización definitiva la de 45,57 €/día.

TERCERO.- Presentada por la actora reclamación previa contra dicha resolución, ha recaído resolución desestimatoria expresa del INSS, de fecha 15/04/2011.

CUARTO.- La bases de cotización de los últimos doce meses a la fecha del hecho causante -13/02/2011 (nacimiento)- son las siguientes:

Febrero de 2.010: 1.966,42 €.

Marzo de 2.010: 2.478,33 €.

Abril de 2.010: 2.196,32 €.

Mayo de 2.010: 2.975,62 €.

Junio de 2.010: 2.616,79 €.

Julio de 2.010: 3.062,97 €.

Agosto de 2.010: 2.466,91 €.

Septiembre de 2.010: 2.393,36 €.

Octubre de 2.010: 1.558,40 €.

Noviembre de 2.010: 1.590,03 €.

Diciembre de 2.010: 2.403,77 €.

Enero de 2.011: 1.367,01 €.

QUINTO.- La empresa tiene concertadas las contingencias comunes y las profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda la beneficiaria con la pretensión de que le sea reconocida una Base Reguladora de su prestación de maternidad superior a la reconocida por la Entidad Gestora, la cual fijó aquélla en 45,57 € diarios, ascendiendo la reclamada a 75,21 €, interesando así mismo el pago de la diferencia por el periodo 13-2-2011 a 4-6-2011, ascendente a 3.290,04 €.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante, articulando su recurso en un único motivo, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del art. . 13 del RD 1646/1972, de 23 de junio , así como de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16-11-2006 .

SEGUNDO: Incontrovertrida la base fáctica, del relato de Hechos Probados se constata que la actora presta servicios para el Registro de la Propiedad de Barbate desde el 11 de noviembre de 2.002, con un contrato de trabajo indefinido y categoría de Auxiliar de 1ª, a jornada completa, y percibiendo un salario según porcentaje de ingresos líquidos del Registrador mediante incentivos, y así mismo un salario mínimo de cómputo anual, conforme dispone el vigente Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, de 29 de julio de 1.992.

La demandante discrepa de la Base Reguladora reconocida por la Entidad Gestora para su prestación por maternidad, la cual ha sido calculada teniendo en cuenta la Base de Cotización del mes inmediatamente anterior al hecho causante, interpretando la remisión que el art. 7 del RD 295/2009 , de de marzo (sobre maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia) hace al art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , a fin de aplicar a la primera de las prestaciones citadas, la regulación de la Base Reguladora de la Incapacidad Temporal.

La recurrente, por su parte, funda sus argumentos en un cómputo anualizado de las bases de cotización previas al hecho causante, lo que basa en el peculiar sistema retributivo que le es de aplicación, de conformidad con el Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, de 29-7-1992, que prevé un sistema compuesto de un salario mínimo determinado en cómputo anual según ciertos coeficientes correctores, y un salario consistente en un porcentaje de los ingresos líquidos del Registrador.

La regla de la anualización, que es la que pretende la actora que se aplique, se recoge en el art. 13 del Real Decreto 1646/1972 de 23 de junio , el cual dispone: ' 1.La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa'.

Por su parte, los arts. 29.1 y 30 del Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España ,, disponen:

Art. 29.1: ' Los empleados que presten sus servicios a un Registrador en calidad de Oficiales o Auxiliares 1ª, teniendo en cuenta su especial dedicación, serán retribuidos con un salario consistente en un porcentaje de los ingresos líquidos del Registrador'.

Art. 30: ' Los salarios mínimos garantizados a percibir por el personal de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles que trabaje a jornada completa vendrán determinados, en cómputo anual, por el resultado de multiplicar el salario mínimo interprofesional vigente en cada momentopor los coeficientes correctores que se señalan a continuación:

Categorías

Oficiales

Auxiliares 1ª

Auxiliares 2ª

Los demás empleados

Población de menos de 20.000 habitantes

1,30

1,15

1

1

Población de 20.000 a 50.000 habitantes

1,40

1,20

1,05

1

Población de 50.000 a 100.000 habitantes

1,50

1,25

1,10

1

Población de más de 100.000 habitantes

1,60

1,30

1,15

1

La sentencia del Tribunal Supremo de 16-11-2006 ha analizado los supuestos que determinan la aplicación de una u otra regla, esto es, la general de la mensualización, y la excepcional de la anualización. Al respecto declaró: ' Tal como señala la sentencia de contraste, «según el artículo 13, la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización.

Hay una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate ( artículo 13.1); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes ( LGSS [ RCL 1994 , 1825 ] , artículo 109, coincidente con la LGSS . 1974 [ RCL 1974, 1482] , artículo 73).

Y hay una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las «pagas extraordinarias», los conceptos retributivos que tengan una «periodicidad en su devengo superior a la mensual», y aquellos otros que «no tengan carácter periódico» (artículo 13. 4)».

Prosigue la sentencia diciendo que: «a) Con carácter general, debe partirse de que estamos ante una cuestión ligada a lo que en cada momento decida el legislador, sobre períodos de referencia cuyas bases de cotización sirven después como base reguladora de las prestaciones. Los promedios así resultantes no es algo que indeclinablemente se desprende de la partida retributiva contemplada, sino de lo que la norma prescribe en cada caso. Ello comporta, desde luego, una cierta aleatoriedad, pero éste es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro.

b) Ello advertido, cabe constatar que, en el precedente histórico más inmediato, vigente hasta el año 1972, o sea, el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de esa contingencia, el salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían 'pluses y retribuciones complementarias', cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un computo promediado mensual si se trata de indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal, y un computo promediado anual, para las rentas por invalidez permanente o muerte.

c) La Ley 24/1972, de 21 se junio ( RCL 1972, 1166) , introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la 'adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador' (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972 ( RCL 1972, 1211), artículo 13, ya mencionado. Precepto en que, como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualizaron, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización. Como lo primero es la regla y lo segundo es la excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga, como clara opción del legislador.

d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los 'conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual' o aquellos otros que 'no tengan carácter periódico'. A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual».

Analizada la anterior doctrina, el supuesto objeto de litigio merece la solución que resulta de la apreciación de conceptos no periódicos.

El complemento que aquí se discute, afirma la sentencia recurrida, repitiendo la declaración incorporada a la fundamentación por la sentencia con valor de hecho probado, no es imputable a ninguna obligación salarial correspondiente a meses anteriores. No cabe, en consecuencia, aplicar a las cantidades que exceden el importe de las precedentes el criterio de la «mensualización» sino el de «anualización» por ajustarse lo percibido al concepto retributivo que no tiene carácter periódico'.

La aplicación de la doctrina que deriva de la sentencia expuesta, conduce a la consideración de que, en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, la retribución variable por ingresos percibidos en la empresa (una especie de paga o complemento de beneficios), debe ser computada a los efectos de calcular la Base Reguladora de la prestación de maternidad atendiendo al criterio de la anualización, y ello porque resulta evidente que en primer lugar, se trata de un concepto en todo caso no regular en su cuantía, siendo el espíritu de la norma entender que en ese caso el cómputo se realizaría de tal forma, como sucede con las horas extraordinarias, que eventualmente pueden percibirse todos los meses pero en diferente cuantía. Y en segundo lugar porque la verdadera naturaleza del complemento analizado lo convierte en uno de periodicidad irregular, no solo en su cuantía como hemos razonado, sino en su devengo en sí mismo, dado que nada obsta para que la empresa en un mes concreto obtenga pérdidas, y consecuencia de la inexistencia de ingresos líquidos, -netos- no se percibiría el complemento. Se trata por tanto de un concepto de periodicidad irregular, tanto en su cuantía, como en su eventual devengo.

De lo expuesto se concluye que el cálculo de la Base Reguladora de la prestación de maternidad de la demandante ha debido llevarse a cabo teniendo en cuenta la media de los doce meses anteriores al hecho causante, y en razón a ello aquélla debe fijarse en 75,21 € diarios, de acuerdo con las bases de cotización correspondientes a los doce meses anteriores al hecho causante que se reflejan en el Hecho Probado cuarto, diferencias que en relación con la Base Reguladora reconocida por la Entidad Gestora (45,57 €/día) suponen en atención al periodo reclamado (13-2-2011 a 4-6-2011), una cuantía a abonar por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3.290,04 €.

El recurso, por lo razonado, se estima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Cristina contra la sentencia de fecha 10/07/12, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz , Autos nº 437/11, seguidos a instancia de Dª. Cristina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuaru y Dª. Martina y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, y declaramos que la Base Reguladora diaria de la prestación de maternidad concedida a la actora se fija en 75,21 € diarios, siendo las diferencias de prestación que ha de abonar el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la demandante de 3.290,04 €, con absolución del resto de los demandados.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 13 de febrero de 2014