Sentencia SOCIAL Nº 345/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00345/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689 Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2017 0000148 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000226 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000141 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña MUTUA BALEAR
ABOGADO/A: ISABEL SALVA ROSSELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Enrique , CONTRATAS Y SUBCONTRATAS IBIVAL, SL , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ANTONIO LLANOS NARANJO, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
DON ANTONIO MONTSERRAT QUINTANA
En Palma de Mallorca, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 345/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 226/2018, formalizado por la Letrada Dª Isabel Salva Rosselló,
en nombre y representación de la Mutua Balear, contra la sentencia nº 86/2018 de fecha 1 de febrero de
2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza , en sus autos demanda número 141/2017, seguidos
a instancia de D. Enrique , representado por el Letrado D. Antonio Llanos Naranjo, frente a la parte
recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social representados
por la Letrada Dª Ana Belén Mate García, y la empresa Contratas y Subcontratas Ibival S.L, en materia de
Accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor, D. Enrique , nacido el día NUM000 .1981, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , con profesión habitual de Pintor en trabajos verticales, (hecho no controvertido, Documento Nº 1 y 4 de la parte actora y expediente administrativo).



SEGUNDO.- Mediante resolución de 12.12.2016 del INSS, emitió resolución administrativa, en el que reconocía al demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidante, (Documento Nº1 de la parte actora y expediente administrativo).



TERCERO.- El dictamen propuesta del EVI de 07.12.2016, determina como cuadro clínico residual: RUPTURA PARCIAL TENDON SUBESCAPULAR, LUXACIÓN DE LA PORCION LARGA DEL BICEPS, TRENDOINOPATIA CALCIFICANTE HOMBRO IZDO. Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: BA HOMBRO IZDO: FLX 170º, EXT 40º, ABD 170º, RI 70º, RE 40º DOLOR RESIDUAL Y LEVE FALTA DE FUERZA. (Documento Nº1 de la parte actora y expediente administrativo).



CUARTO.- El actor instó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 28.02.2017 (Documento Nº 3 de la parte demandada y expediente administrativo).



QUINTO.- De estimarse la demanda, la base reguladora es de 2.069,00 euros mensuales (Documento Nº 9 de la parte demandada, y expediente administrativo).



SEXTO.- Del informe Pericial elaborado por el Doctor Julio , de fecha 14 de Diciembre de 2017, y ratificado en el acto de juicio, señala que el actor, presenta el siguiente diagnóstico: DOLOR CRÓNICO EN HOMBRO IZQUIERDO, QUE AUMENTA CON LOS MOVIMIENTOS, Y SE HACEN INTENSOS E INCAPACITANTES SI CARGA PESOS O HACE ESFUERZOS CON LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, ASI COMO CON LOS MOVIMIENTOS REPETITIVOS O FORZADOS DEL HOMBRO IZQUIERDO. PERDIDA DE MOVILIDAD Y PERDIDA DE FUERZA EN HOMBRO IZQUIERDO.

EN BASE ES DICHAS SECUELAS, ESTAS LE PRODUCEN LIMITACIONES FUNCIONALES EN AL FUNCIONALIDAD DEL HOMBRO IZQAUIERDO Y DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, QUE AFECTAN A SU VIDA LABORAL Y COTIDIANA, Y A SU JUICIO EL PACIENTE ESTÁ INCAPACITADO PARA REALIZAR SU TRABAJO HABITUAL CON EL MINIMO EXIGIBLE DE EFICACIA RENDIMEINTO Y SEGURIDAD.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimo la demanda interpuesta por D. Enrique Contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA BALEAR Y CONTRATAS Y SUBCONTRATAS IBIVAL, S.L., sobre Incapacidad Permanente, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Pintor de trabajos verticales, derivada de Enfermedad común, con derecho a la percepción de una prestación del 55% de la base reguladora de 2.069,00 euros, más sus revalorizaciones y mejoras legales, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración y al pago de dicha prestación.



TERCERO.- 1)Que por el Juzgado de lo Social número 1 de Ibiza, se dictó Auto de aclaración de fecha 9 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva dice: Procedo a corregir error mecanográfico contenido en el fallo de la sentencia Nº 20/2018, dictado en los autos 86/2018, debiendo ser el fallo, del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Enrique Contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA BALEAR Y CONTRATAS Y SUBCONTRATAS IBIVAL, S.L., sobre Incapacidad Permanente, declarando al a actor en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Pintor de trabajos verticales, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a la percepción de una prestación del 55% de la base reguladora de 2.069,00 euros, más sus revalorizaciones y mejoras legales, condenando a MUTUA BALEAR, como responsable directa, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación, sin perjuicio de las compensaciones que se deban aplicar. Sin perjuicio de las responsabilidades legales y subsidiarias del INSS y TGSS. Absolviendo a SUBCONTRATAS IBIVAL, S.L.' 2)Así mismo se dictó nuevo Auto de Aclaración de fecha 21 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva dice: Procedo a subsanar el contenido del fallo de la sentencia Nº 86/2018 , dictado en los autos 141/2017, aclarada mediante auto de fecha 09.02.2018, para que produzca plenamente sus efectos, pudiendo ser subsanada, mediante auto, debiendo ser el fallo, del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Enrique Contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA BALEAR Y CONTRATAS Y SUBCONTRATAS IBIVAL, S.L., sobre Incapacidad Permanente, declarando al a actor en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Pintor de trabajos verticales, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a la percepción de una prestación del 55% de la base reguladora de 2.069,00 euros, más sus revalorizaciones y mejoras legales, condenando a MUTUA BALEAR, como responsable directa, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación.'

CUARTO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Mutua Balear, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Enrique ; habiéndose señalado como fecha de deliberación 26 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la mutua codemandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor de trabajos verticales, derivada de accidente de trabajo y con derecho a la percepción de la prestación del 55% de la base reguladora de 2.069 €, más las realizaciones y mejoras legales, condenando a la mutua al abono de la prestación.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer tres modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar se solicita que el hecho probado primero quede redactado del siguiente modo: El actor, D. Enrique , nacido el NUM000 /1981, con DNI NUM001 y número de afiliación NUM002 , inició relación laboral con la empresa CONTRATAS Y SUBCONTRATAS IBIVAL S.L., en fecha 15/09/2014 siendo baja en la misma el 30/06/2015. Su profesión habitual era la de PINTOR (Oficial 2ª), encuadrado en el código CON-11:7231 correspondiente a PINTORES y EMPAPELADORES .

Para fundamentar la modificación se señalan los documentos presentados por la parte demandante como número 1, 4, 7, 8 y 10 y los presentados por la propia mutua como número 5 y número 7, que se corresponden con la resolución del INSS y el dictamen propuesta del EVI, profesiograma, certificado de empresa, informe de vida laboral, parte de accidente de trabajo y parte de alta médica.

Se aduce que la modificación es relevante con el fin de concretar la profesión habitual del demandante.

No podemos aceptar la modificación propuesta porque ninguno de los documentos que se señalan acredita de manera directa que la profesión habitual del demandante fuera la de pintor y no la de pintor en trabajos verticales, como se recoge en el dictamen propuesta del EVI. Y aunque en el parte de accidente de trabajo se hizo constar la profesión de oficial segunda pintor, consta también que el accidente se produjo durante la realización de trabajos verticales, siendo la actividad económica principal del centro de trabajo la de acabado de edificios. La profesión de pintor en trabajos verticales presenta características propias y difiere de la profesión de oficial segunda pintor, no se trata de distintos puestos de trabajo, pues no todo pintor está en condiciones de desarrollar trabajos verticales, ni puede la empresa encomendar a un pintor la realización de trabajos verticales si aquel no presenta a la aptitud y cualificación necesaria para realizarlos.

Aunque ambas actividades tienen por objeto la aplicación de pintura, las circunstancias en que se realizan difieren enormemente, tratándose de profesiones distintas.

En segundo lugar, se propone la supresión del segundo párrafo del hecho probado sexto, lo que se acepta porque ciertamente se trata de una afirmación predeterminante del fallo y que ni siquiera aparece formulada por el juez de instancia sino por un perito.

Por último, se propone la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado del siguiente modo: De estimarse la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente total sería de 57,77 €/ día y la incapacidad permanente parcial la del 2069 €/mensuales (documento núm. 9 parte demandada y expediente administrativo).

Para fundamentar la modificación se señala el documento unido como número 9 al ramo de prueba de la mutua, que aunque no es un documento hábil para obtener la revisión de hechos probados, se trata de la hoja de cálculo en que el juez de instancia ha basado su convicción.

Como se alega por la parte impugnante, al no existir conformidad sobre la base reguladora de la incapacidad permanente, no estamos ante una cuestión fáctica sino ante una cuestión jurídica que debe abordarse y resolverse dentro de los motivos de censura jurídica.

Sin embargo, no se incluyen dentro de los hechos probados, ni se intenta por ninguna de las partes la inclusión de los hechos que permitirían proceder al cálculo de la base reguladora en atención a la normativa aplicable. Sea como fuere, abordaremos la cuestión al resolver el último de los motivos de censura jurídica y en relación a la modificación del hecho probado quinto aceptamos que la base reguladora de 2069 € mensuales lo es solamente de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y no para la incapacidad permanente total, porque así lo concuerda la propia parte impugnante, que sostiene que para esta situación la base reguladora ascendería a 2028 €.



SEGUNDO . Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 193 y 194 LGSS sosteniendo que en caso de accidente laboral de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse y en el presente caso esta profesión era la de pintor, con independencia de que en el momento de sufrir el accidente el trabajador estuviese realizando trabajos verticales. Partiendo de la profesión de pintor no existen elementos objetivos que permitan afirmar la existencia de una incapacidad permanente total y a lo sumo podría aceptarse la existencia de una disminución del rendimiento tributaria de incapacidad permanente parcial.

El motivo no puede prosperar porque, como ya hemos explicado más arriba, no podemos aceptar que las profesiones de pintor y de pintor en trabajos verticales sean la misma, pues las aptitudes y requerimientos de una y otra difieren en aspectos esenciales. Siendo esto así el motivo esta abocado al fracaso, pues para realizar las tareas propias del pintor en trabajos verticales con la indispensable eficacia y sin poner en riesgo la propia integridad se hace preciso tener intacta la funcionalidad de ambas extremidades superiores.



TERCERO . Por último, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 9 del Decreto 1696/1932, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972 y en el capítulo V del reglamento aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglamento de accidentes de trabajo. Se sostiene que para calcular la base reguladora de la incapacidad permanente total debe partirse de los salarios reales, computando a tal efecto el salario diario, las pagas extraordinarias, las retribuciones complementarias y las horas extraordinarias del año anterior al accidente. Para ello, procede computar todas las bases de cotización del año anterior o, como es el caso, desde el inicio de la relación laboral que se produjo el 15 de septiembre de 2014. Este cálculo arroja un promedio diario de 57,77 €/día.

La parte impugnante da por buenos los cálculos de la mutua y acepta que el promedio de lo percibido durante la vigencia del contrato asciende a 57,77 €/día. Sin embargo, sostiene que para calcular la base reguladora debe estarse al salario diario percibido en el momento del accidente, que en nuestro caso asciende a 66,68 €, por lo que la base reguladora debe fijarse en 2.028 € en aplicación de lo establecido en el artículo 60.2 del Reglamento de accidentes de trabajo.

Como ya hemos adelantado más arriba, ambas partes difieren de la base reguladora declarada en la sentencia recurrida. Hemos expuesto también que no se han incluido en los hechos probados aquellos que permitirían calcular la base reguladora, ya se acepte la formula de cálculo de la parte recurrente, ya se acepte la propuesta por la parte impugnante. No obstante, como quiera que ambas partes muestran su conformidad sobre el promedio de las bases de cotización desde el inicio de la relación laboral y hasta la fecha del accidente, no poniéndose en duda tampoco que la base de cotización del mes de mayo de 2015 ascendió a 1.667 €, lo que arroja un salario día de 66,68 €, podemos resolver la cuestión jurídica planteada dando por buenos los datos que ambas partes concuerdan en sus escritos, a pesar de no haber sido incluidos dentro de los hechos probados, ni haberse intentado por ninguna de las partes su inclusión.

Para calcular la base reguladora de las prestaciones por contingencias profesionales para todos los grados de incapacidad, salvo para la parcial, debe estarse a lo establecido en la DA 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero , sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para 1998, que sustituyó, en parte, el artículo 60.2 del Reglamento de accidentes de trabajo de 1956.

Esta normativa, que responde al objetivo de adecuar el importe de estas prestaciones al salario realmente percibido por el trabajador, determina que para el cálculo de la base reguladora deben sumarse las siguientes percepciones: - Salario diario más antigüedad, multiplicado por 365 días.

- Importe de las pagas extraordinarias.

- Coeficiente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquel en el mismo periodo, multiplicado por 273, salvo que el número de días laborables efectivos de la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda.

Por tanto, es el cálculo de la mutua recurrente el que se ajusta a esta normativa y no el de la parte impugnante, que como hemos visto sostenía que la base reguladora debe calcularse en atención al salario percibido en el momento del accidente.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello, en parte, el recurso, por lo que se modifica el fallo de la sentencia en el particular relativo a la base reguladora, que queda fijada en la cantidad de 57,77 €/día, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación formulado por la Mutua Balear contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Ibiza el 1 de febrero de 2017 (SSS 141/2017), cuyo fallo se modifica en el particular relativo al importe de la base reguladora, que se fija en la cantidad de 57,77 €/día, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo. Sin costas.

Una vez firme la presente resolución procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, dándose a los aseguramientos prestados el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0226-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274, ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0226-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 345/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.