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Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 345/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 395/2021 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 345/2021
Núm. Cendoj: 37274440022021100066
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:4897
Núm. Roj: SJSO 4897:2021
Encabezamiento
PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, Ocho de Julio de Dos Mil Veintiuno.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos
Antecedentes
PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 11 de mayo de 2021, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por la actora en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a optar entre su readmisión, con abono de los salarios de tramitación devengados o el pago de la indemnización legalmente establecida, condenando igualmente al abono de la cantidad adeudada de 5.677,21 euros incrementados con el interés por mora del 10% anual establecido en el art. 29 del ET.
SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda por Decreto de 14 de mayo de 2021 se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral para el día 15 de junio de 2021, acordándose la suspensión de mutua acuerdo con nuevo señalamiento para el día 6 de julio.
Llegado el día señalado comparecen las partes se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
1º) 20-12-14 a 14-4-15 a jornada completa (116 días).
2º) 22-2-16 a 26-4-16 a jornada completa (65 días).
3º) 2-12-16 a 17-4-17 a jornada completa (137 días)
4º) 22-12-17 a 8-5-18 a jornada completa(138 días)
5º) 2-2-19 a 19-3-19 a jornada completa (46 días)
6º) 25-1-2020 a 13-3-2020 a jornada completa (49 días)
7º) 16-1-2020 a 11-4-2021 en jornada de 12 horas semanales. El objeto de este contrato es 'profesor de la escuelas de esquí y snow durante la explotación de la estación de esquí Sierra de Béjar-La Covatilla. Temporada 2020-2021' (acontecimientos 28 y 29)
SEGUNDO.- Durante la vigencia del último contrato los salarios abonados al actor han sido:
Enero: sueldo base 139,54€, c. destino 67,82€, c. específico 24,61€, Dif, técnica 8,14€, jornada s/convenio 8,14€ y c. actividad 12,80€.
Febrero: sueldo base 270,35€, c. destino 131,40€, c. específico 47,68€, Dif, técnica 15,77€, jornada s/convenio 15,77€ y c. actividad 24,80€.
Marzo: sueldo base 270,35€, c. destino 131,40€, c. específico 47,68€, Dif, técnica 15,77€, jornada s/convenio 15,77€ y c. actividad 24,80€.
Abril: sueldo base 99,13€, c. destino 48,18€, c. específico 17,48€, Dif, técnica 5,78€, jornada s/convenio 5,78€ y c. actividad 9,09€
Liquidación: p.p. extra junio 221,65€, p.p. extra marzo 8,74€, indemnización 55,72€. (Acontecimiento 62).
TERCERO.- Con anterioridad a la prestación de servicios para el Ayuntamiento de Béjar el actor ha prestado servicios como monitor de esquí en la estación de la Covatilla para la empresa Gestora de La Covatilla de Béjar en los siguientes periodos, los dos primeros con contrato eventual y el resto de obra o servicio determinado a jornada completa:
1-1-06 a 16-4-2006 (106 días)
22-12-06 a 18-3-07 (87 días)
3-1-08 a 6-4-08 (95 días)
23-12-08 a 3-5-09(132 días)
27-12-09 a 28-4-10 (123 días)
25-12-10 a 20-4-11(117 días)
16-2-12 a 31-3-12( 45 días)
7-12-12 a 8-1-13, (33 días)
24-1-13 a 5-5-13(102 días)
6-12-13 a 20-4-14 (136 días)
(acontecimiento 29).
CUARTO.- En el Ayuntamiento de Béjar con efectos de 1-1-2010 está en vigor el Acuerdo Marco y Convenio Colectivo para todo el personal (acontecimiento 63).
En el Ayuntamiento se ha aprobado para la RPT el régimen jurídico, el nivel, el complemento específico y la adscripción no estando incluida en la misma el puesto de monitor de esquí (acontecimiento 56).
QUINTO.- Por el Ayuntamiento de Béjar con fecha 24-10-2020 se publican las Bases de la convocatoria y proceso de selección para la plaza de profesor de la escuela de esquí fijando en la convocatoria que el régimen es laboral temporal, que la modalidad es obra o servicio determinado, grupo profesional C1, Título Técnico Deportivo y sistema selectivo concurso de méritos y entrevista (acontecimiento 59).
SEXTO.- En la estación de esquí el horario de clases es de 10:00 a 16:00h, hay clases programadas y otras que van surgiendo a lo largo del día; los monitores de esquí están en las pistas desde las 9:30 a las 16:30 h a disposición del responsable por si surge una clase en cualquier momento.
La forma habitual de retribuir a los monitores de esquí era en función de las horas de clase que se daban cada mes. (testifical de D. Bernardino).
SEPTIMO.- Para la temporada 2021 se contrató el 16-1-2021 a cuatro trabajadores, entre ellos el actor, en jornada de 12h semanales.
El 10-2-2021 se comunica que se les va a ampliar la jornada a 20h semanales aceptando uno de los trabajadores D. Juana. siendo rechazado por el actor y por otros trabajadores por discrepancias en la forma de retribución. Por el Ayuntamiento se contrató a cuatro trabajadores como monitores con contrato de 12h semanales para los fines de semana.
El 3 de marzo se ofrece contrato de 35h semanales, el actor y los otros dos trabajadores tampoco aceptaron; si lo hicieron D. Juana y un trabajador de fin de semana procediendo el Ayuntamiento a contratar como ayudantes de profesores de esquí a cuatro trabajadores a jornada completa y a dos a media jornada (doc. acontecimiento 65 y testifical de D. Bernardino).
OCTAVO.- Desde el 16 de enero al 11 de abril de 2021 el actor acude al centro de trabajo y tiene clases(que son de media hora) los siguiente días:
Enero:
16: 12 clases
17: 10 clases
24: 6 clases
29: ninguna
Febrero:
6: 4 clases entre las 12:00 y las 13:30h
7: 2 clases entre las 12:00 y las 12:30h
13: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y de 14:30 a 16:00h
14: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y de 14:30 a 16:00h
15: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y de 14:30 a 16:00h
16: 4 clases entre las 11:00 y las 12:30
19: 6 clases entre las 10:00 y las 12:30
20: 4 clases entre las 10:00 y las 11:30
21: 4 clases entre las 10:00 y las 11:30
23: 10 clases entre las 10:00 las 14:30
25: 10 clase entre las 11:00 y las 14:30h y 15:30 a 16:00
26: 10 clases entre las 10:00 y las 14:30
27: 12 clases entre las 10:00 y las 16:00
28: 12 clases entre las 10:00 y las 16:00
Marzo:
3: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
4: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
5: 4 clases entre las 10:00 y las 11:30
6: 10 clases entre las 10:00 y las 14:30
7: 4 clases entre las 10h y las 11:30
8:12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
9: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
10: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
11: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
13: 10 clases entre las 10:00 y las 14:30
14: 6 clases entre las 10:00 y las 12:30h
15: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
16: 12 clases entre las 10:00 y las 13:30 y 14:30 a 16:00
17: 4 clases entre las 10 y las 11:30
21: 4 clases entre las 11:00 y las 12:30h
23: 4 clases entre las 10 y las 11:30
25: 4 clases entre las 10 y las 11:30
27: 4 clases entre las 11:00 y las 12:30h
28: 0 clases
31: 4 clases entre las 10:30 y las 12:00
Abril
2: 2 clases entre las 13:00 y las 13:30h
4: 6 clases entre las 11:30 y las 14:00h (acontecimiento 32)
NOVENO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando y testifical de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.
SEGUNDO.- Ejercita el actor a través de la demanda formulada acción de despido alegando que la relación se ha formalizado mediante contrato de obra pero existe una relación indefinida entendiendo que la finalización del contrato el 11 de abril y la baja en Seguridad Social constituye un despido; de forma acumulada se reclaman cantidades por diferencias entre el salario percibido y el debido percibir así como horas extraordinarias.
La parte demandada alega que no existe despido sino fin de contrato de obra, oponiéndose a las circunstancias laborales y a las cantidades reclamadas.
El actor viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Béjar como monitor de esquí en la estación de esquí 'La Covatilla' que es titularidad y se gestiona directamente por el Ayuntamiento desde la temporada 2014-2015 siendo contratado por el citado Ayuntamiento mediante contrato de obra con duración de la temporada de esquí( de diciembre-enero hasta marzo-abril según los años)
Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2012 , que 'la sentencia de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , la Sala ha establecido lo siguiente: ' 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98, ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual '. Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010, recurso 1103/10 , siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008, recurso 775/07 , dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27- septiembre-1988 , 26-mayo- 1997 , 25-febrero-1998 ). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21- enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-jul io-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9- 93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-9 7 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-9 7 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-9 9 (rec. 4936/1998), 15-2- 00 (rec. 2554/1999), 31-3-0 0 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-0 1 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.
En concreto y en relación con un monitor de esquí la STSJ de Andalucía Granada de 13 Nov. 2013, Rec. 1715/2013 señalaba que 'el actor ha suscrito seis contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinados, con la categoría de monitor técnico deportivo, suscribiéndose dichos contratos para diversas temporadas de esquí, lo que nos lleva a concluir, por las razones que a continuación se expondrán, que se trata de una relación de carácter indefinida fija- discontinua. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor, es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, pues la actividad a la que se dedica la empresa, - escuela de esquí- se desarrolla a lo largo de la temporada de esquí en la estación de deportes de invierno situada en Sierra Nevada (Granada), cuya duración se reitera en el tiempo, aunque sea por períodos limitados. La actividad del monitor responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora durante la temporada en la que permanece abierta al público la estación de deportes de invierno de Sierra Nevada (Granada). Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas'.
En el presente caso concurren estas circunstancias, es decir, el actor presta servicios en una estación de esquí que requiere de forma permanente la actividad de un monitor y de hecho el actor viene prestando servicios para el demandado desde el año 2014 pero ya con anterioridad y desde el 2006 lo hizo para la concesionaria que explotaba la estación, luego no cabe concluir que estemos ante una necesidad temporal sino por el contrario ante una necesidad permanente que se repite de forma anual.
Por tanto, la relación laboral del actor con el Ayuntamiento es una relación fija de carácter discontinuo conforme al art.16 ET que establece que '
CUARTO.- Determinada la naturaleza de la relación es preciso fijar las circunstancias laborales ya que estas afectan a las consecuencias de la acción ejercitada.
1º) Antigüedad. Según resulta de la vida laboral el actor comienza a prestar servicio como monitor de esquí para la empresa Gestora de La Covatilla de Béjar el 1 de enero de 2006 y desde este momento ha sido contratado durante todas las temporadas de esquí por dicha entidad hasta la temporada 2013/2014 y ya directamente por el Ayuntamiento de Béjar desde la temporada 2014/2015, fecha que la administración comienza la gestión directa. Por tanto, se ha producido una sucesión empresarial conforme al art.44 ET por lo que a efectos del despido la antigüedad sería de 1-1-06 si bien se debe computar solamente los periodos de prestación efectiva de servicios no aquellos en los que no existe actividad ya que el cómputo de la totalidad de los servicios que ha sido reconocida por el TS en sentencia de 16 de febrero de 2021, Rec. 3372/2019 es solamente a efectos del complemento de antigüedad no de la indemnización por despido.
2º) Categoría y salario.
Resulta indiscutido que el actor es monitor de esquí, categoría que como tal no figura en el Acuerdo Marco del Ayuntamiento de Béjar por lo que la divergencia entre las partes viene determinada por el salario.
El actor en su demanda considera que su categoría debe estar incluida en el grupo C2 fijando el salario a percibir en 1.745,17€ por: salario base 656,18€, complemento de destino 432,32€, complemento específico 475,25€ más dos pagas extras de 181,42€ mensuales.
El Ayuntamiento incluye al actor en el grupo C1 fijando el salario a percibir para jornada completa en 1.711,94€ correspondiendo: salario base 788,41€, complemento destino 383,19€, complemento específico 139,04€, dificultad técnica 45,98€, jornada 45,98€, actividad 72,33€, p.p. extras 237,01€.
La diferencia entre uno y otro salario son 33,23€ mensuales incluyéndose unos importes y conceptos muy diferentes por una y otra parte por lo que parece que lo esencial no es en sí el grupo sino los complementos que tiene cada grupo y dentro de este los distintos puesto de trabajo ya que en el Anexo II se fija el grupo, el nivel y los complementos.
De lo expuesto resulta primero el grupo C1 incluye básicamente a personal administrativo, delineante y Policía local y en el grupo C2 el encargado de instalaciones se define como la persona que organiza, distribuye y supervisa el trabajo del personal a su cargo, siendo más favorable el salario base que fija el Ayuntamiento que el que fija el actor. La divergencia serían los complementos. Se pide el complemento de destino del nivel 18 y la demandada fija el nivel 16 cuando aquel está reconocido para el personal que tiene facultades de dirección y organización (oficial policía, encargado de obras) pero por ej el policía local tiene el nivel 16.
En cuanto al complemento específico el actor solicita 475,25€/mes que es el que corresponde al encargado de instalaciones deportivas, al coordinador de deportes, al encargado de obras, es decir, a personal con facultades directivas. El Ayuntamiento fija este concepto en 139,04€ pero a su vez añade otros conceptos que suman 164,29€ que no incluye en su salario la parte actora que suman 303,33€. Este complemento viene regulado en el art.28 estando destinado a retribuir la dificultad técnica, responsabilidad, jornada partida, jornada semanal, jornada flexible, turnicidad, jornada de 40h, disponibilidad, turnos de guardia, penosidad, peligrosidad y toxicidad.
Estando ante una categoría no incluida en la RPT de puesto de trabajo entendiéndose que por parte del Ayuntamiento se están valorando la actividad, dificultad técnica, jornada y por tanto que la retribución no es arbitraria y que el complemento específico se aprueba por Intervención para las distintas categorías incluso dentro del mismo nivel, a efectos de este procedimiento se va a fijar para la categoría profesional del actor a jornada completa el salario que reconoce la demandada de 1711,94€ mensuales incluida prorrata de paga extra.
QUINTO.- Despido.
La siguiente cuestión que se plantea es si existe o no despido y en su caso la calificación.
La parte actora indica en la demanda que se produce el despido el día 11 de abril de 2021 cuando se comunica la finalización del contrato y se procede a cursar la baja en Seguridad Social. En fase conclusiones se argumenta que dadas las discrepancias que habían surgido durante la temporada se tiene la 'sospecha' de que ya no va a ser contratado para la temporada siguiente. Nada se ha manifestado por la parte demandada sobre la existencia o no de despido.
La misma situación de finalización del contrato al terminar la temporada de esquí se viene produciendo desde el año 2006 y ya con el Ayuntamiento desde el año 2014 sin que se accionara por desido.
Conforme se ha determinado, estimando la pretensión de la parte actora, el vínculo que une a las partes es de fijo discontinuo por lo que como señala el TS en sentencia de 23 de abril de 2012 que 'la naturaleza del contrato fijo discontinuo..., convierte el llamamiento...es fuente de obligaciones para ambas partes, consistentes en ser efectuado por la empresa y en ser atendido por el trabajador' y el art.16.2 ET dispone que '
La STSJ de Asturias de 19 de marzo de 2010, rec. 258/2010 señalaba en un supuesto en el que se alegaba la caducidad de la acción que 'invocándose la caducidad de la acción ejercitada al haber sido rebasado el plazo de veinte días legalmente previsto que la entidad recurrente computa a partir del día 19 de Diciembre de 2008, fecha de finalización del último contrato de trabajo temporal. Debe de ser rechazada ésta toda vez que es incorrecto tomar en consideración para el inicio del cómputo la fecha de finalización del último contrato, aunque haya ido precedida de una comunicación empresarial en la que acogiéndose a la cobertura formal de la relación laboral como contrato para obra o servicio determinado, se haya indicado la extinción de la misma a dicha fecha por conclusión de tal obra o servicio o por la expiración del tiempo pactado, pues ésa comunicación no es sino una expresión más de la forma contractual bajo la que fraudulentamente fue contratado el actor. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 1988 el trabajador indefinido discontinuo está vinculado realmente a la empresa por un contrato de naturaleza por tiempo indefinido 'del que sólo se separa por la forma cíclica o intermitente de la prestación de servicios. Esto quiere decir que durante el período de inactividad la relación laboral subsiste, porque ni se extingue ni se suspende, simplemente se interrumpe', careciendo pues de cualquier virtualidad extintiva la mera finalización del último contrato temporal suscrito'. Es decir, que conforme a este sentencia el despido se produce por la falta de llamamiento en la siguiente temporada no cuando termina la temporada en la que se está prestando servicios.
Sin embargo por el TSJ de Galicia en sentencia de 11 de mayo de 2012, rec. 1161/2012, expone que 'La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, también con correcto amparado procesal en el apartado c) del artícu lo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, denunciando infracción por interpretación inadecuada del artícu lo 15.8 del ET en relación con lo dispuesto en el art 59 del mismo texto legal y la jurisprudencia que cita; alegando en esencia que lo que hace viable la acción de despido del trabajador fijo -discontinuo es la falta de llamamiento, o sea que solo la falta de llamamiento al principio de la campaña se equipara al despido improcedente; y así las cosas, no le es dable al actor acudir a la acción de despido cuando la eventual falta de llamamiento que marca el dies a quo para el ejercicio de la misma no ha existido y por lo tanto no ha existido despido del que se dice haber sido objeto. Pues bien con respecto de ello cabe decir, que dado que por aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta la relación mantenida entre las partes ha de considerarse de naturaleza fija-discontinua, por lo que los contratos suscritos para obra o servicio determinado lo fueron en fraude de ley al utilizar una modalidad contractual temporal para encubrir una relación fija- discontinua, ello determina que el ceses comunicado al actor por carta de fecha 25-1-2011 el ceses por finalización del contrato, por finalización de los trabajos objeto del contrato, ha de estimarse constitutiva de un despido, al existir además una comunicación expresa de la empresa de comunicación de ceses por fin de contrato (lo que excluye la falta de acción)'.
En el presente caso, la empresa no reconoce el vínculo laboral como indefinido y no alega la excepción de falta de acción si a esto unimos que si bien no se ha aportado comunicación escrita de finalización de contrato se ha abonado en la nómina del mes de abril la indemnización por fin de contrato, debemos concluir que existe una voluntad unilateral de dar por finalizado el contrato que teniendo en cuenta que la relación es indefinida debe ser calificado como despido improcedente, con las consecuencias que posteriormente se determinaran establecido el salario del actor.
SEXTO.- Reclamación de cantidad.
Se reclama por el actor, por un lado, la cantidad de 3.554,89€ en concepto de diferencias entre el salario percibido y el que correspondería percibir por la jornada ordinaria completa y por otro 2.122,32€ por horas extraordinarias, oponiéndose la demandada alegando que el actor ha realizado la jornada de 12h semanales para la que fue contratado e incluso ha rechazado la ampliación de jornada de 20 y de 37,30h que se le ha ofrecido obligando al Ayuntamiento a efectuar nuevas contrataciones.
De la prueba documental y testifical practicada resulta: primero, que el actor en todas las temporadas de esquí figura de alta en Seguridad Social a jornada completa, segundo que el monitor de esquí percibía una retribución por clases(no se aportan nóminas de años anteriores); tercero, para la temporada 2020/2021 en el contrato formalizado se fija una jornada de 12h semanales y posteriormente se ofrece jornada de 20h y de 37 que se rechaza por el actor por discrepancias surgidas en la forma de retribución; cuarto, el Ayuntamiento ha retribuido al actor en función de las horas pactadas en el contrato; quinto, no obstante los cambios (jornada y forma de retribución) no se reclamó por modificación de condiciones de trabajo.
Según manifiesta en prueba testifical D. Bernardino la forma habitual de desempeñar el trabajo es que él como coordinador indica los monitores que tienen que subir a la estación, los monitores suelen estar en la estación desde las 9:30 hasta las 16:30, las clases tiene un horario de 10:00h a 16:00h, había días que los monitores tenían ya clase programadas y otros que iban surgiendo a lo largo del día, que él elabora una planilla indicando los monitores que cada día están en la estación y las clases que tienen.
La jornada completa en el sector público son 37h 30m semanales lo que equivale a 7h 30m diarias por cinco días o 149h 20m mensuales.
Para poder determinar la jornada del actor es preciso establecer:
1º) si debemos tener en cuenta los días que acude al centro de trabajo o solamente las horas de clase, entendiéndose que si conforme declare el testigo, como coordinador es este quien indica al monitor que tiene que ir a la estación de esquí porque no solo debe impartir las clases ya organizadas sino que debe estar disponible por si surgen otras clases particulares, a efectos de la jornada se debe computar la totalidad de los días que acude al centro de trabajo no solo el tiempo invertido en dar clases. De hecho según las planillas aportadas existe una distribución de clases entre todos los monitores y los días 29 de enero y 28 de marzo que el actor no da ninguna clase el primero da clases 2h un monitor, otro 1h, otros tres no tienen ninguna clase en todo el día y el segundo de once monitores dan 2h tres monitores y 1h un monitor.
2º) En cuanto al horario. En demanda se indica que el horario es de 9:00h hasta el cierre de la estación entre las 15:30h y las 16:30 mientras que la empresa indica que el horario de clases es entre las 10:00 y las 16:00h. Según el testigo D. Bernardino las clases son de 10:00 a 16:00h pero los monitores tenían un horario de 9:30 a 16:30h porque el monitor tiene que preparar su equipo aunque indica también que algunos llegan a las 9:00h. Partiendo de esta prueba que no ha sido desvirtuada se va a computar 7h de jornada de trabajo al día.
3º) Si tenemos en cuenta el periodo trabajado desde el 16 de enero al 11 de abril son doce semanas y dos días por lo que la jornada completa supondría la realización de 462,2h.
4º) En el periodo de 16/01 a 11/04 el actor acude a la estación de esquí un total de 40 días que por 7h/día son 280horas de trabajo efectivo que representa el 60,58% de la jornada completa siendo esta la que se reconoce ha realizado el actor y no la del 32,17% que figura en el contrato.
Por tanto, no se ha acreditado la realización de horas extraordinarias y respecto de la jornada ordinaria lo que procede es reconocer la diferencia entre lo percibido según las nóminas y lo que correspondería percibir para la jornada efectivamente realizada.
En importes brutos el actor ha percibido por salarios de 16/01 a 11/04 la cantidad de 1.433,42€ (236,44€+ 505,77€+505,77€+ 185,44€). El salario para jornada completa sin incluir extras es de 1.474,93€/mes(48,49€/día en cálculo anual) por lo que para la jornada del 60,58% corresponde un salario de 29,38€/día. La relación laboral tiene una duración de 86 días por lo que correspondería percibir la cantidad de 2.526,68€. La diferencia a abonar son 1.093,26€.
En cuanto a las pagas extras se ha abonado al actor la cantidad de 230,39€. Conforme al salario fijado por el Ayuntamiento, acontecimiento 60, la suma de las dos pagas extras es de 237,01€/mes( 2.844,12€ año ó 7,79€/día a jornada completa) por lo que para la jornada del actor correspondía 4,72€/día. Como la relación tiene una duración de 86 días correspondería percibir 405,96€. La diferencia a abonar son 175,57€.
En consecuencia, la cantidad que se reconoce al actor es de 1.268,83€ a cuyo pago se condena a la demandada más el interés del art.576 LEC al no ser pacífica la deuda.
SEPTIMO.- Consecuencias del despido.
Conforme al art.56 ET la empresa podrá optar entre:1º) la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía con abono de los salarios de tramitación, que no se devengan en el periodo que no hay temporada de esquí y por tanto no se devengarían hasta diciembre de 2021 o enero de 2022 según cuando se inicie la temporada 2021/2022; 2º) o el pago de una indemnización que se calcula con la antigüedad de 1-1-06, computando los periodos de actividad que se han reflejado en el hecho probado 1º y 3º de la presente resolución a razón de 45 días de salario por año de servicio desde enero de 2006 a 12-2-2012(660 días) y de 33 días por año desde esta fecha a 11-4-2021(953 días), que sería 167,53 días y con un salario día de 34,1€/día(conforme al anterior fundamento) ascendería a 5.712,77€, cantidad de la que debe deducirse los 55,72€ abonado como indemnización por fin de contrato.
OCTAVO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Pedro Enrique contra la empresa AYUNTAMIENTO DE BEJAR debo:
1º) declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 11 de abril de 2021 condenando a la demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenían o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 5.657,05€ y en caso de opción por la readmisión a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 34,1€/día desde que se inicie la temporada 2021/2022,
En caso de opción por la readmisión el actor deberá reintegrar la cantidad de 55,72€.
2º) condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.268,83€ más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.