Sentencia Social Nº 3452/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1967/2005 de 21 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENT. NÚM. 3452/05

SECCIÓN SEGUNDA -

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintiuno de Diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1967/05 interpuesto por Diana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Almería de Granada en fecha 29 de Septiembre de 2004 en Autos núm. 577/04 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Diana en Autos núm. 577/04 sobre CONTRATO DE TRABAJO contra Guadalupe Y EL BRILLANTE OLIVER S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Septiembre de 2004 estimatoria parcial de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora Doña Diana con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para las empresas demandadas María Encarnación Juárez Sáez desde 16-09-98 y desde 01-01-04 en virtud de subrogación empresarial para El Brillante Oliver, S.L ,dedicada a la actividad de Limpieza, ostentando categoría profesional de Limpiadora y percibiendo salario según Convenio Colectivo Provincial de Almería de Empresas de Limpieza.

SEGUNDO.- Que la relación laboral se inició en virtud de la suscripción de Contrato de Trabajo de duración determinada el 16-09-98 en cuya Cláusula segunda se hacía constar que la jornada de trabajo sería a Tiempo parcial de veinte horas semanales, siendo la jornada habitual de la actividad de 40 horas semanales según el Convenio colectivo de Limpieza, en los días de Lunes a Viernes, a razón de 20 horas semanales distribuidas del siguiente modo de 9 a 10 horas y de 15 a 18 horas, estableciéndose en su cláusula cuarta que el contrato de duración determinada se celebra para Servicios de Limpieza en Banco Andalucía y Otros. y en la cláusula tercera se determinaba que la actora percibiría una retribución según Convenio Colectivo, tal y como consta a los folio 39 a 41 de autos que aquí tenemos por reproducido.

TERCERO.- Que la actora en fecha 01-01-04 suscribió documento obrante al folio 43 de autos que aquí tenemos por reproducido en el que se comunicaba al Instituto Nacional de Empleo que con la misma fecha la empresa El Brillante Oliver S.L se subrogaba con la actora respetándole y manteniéndole las mismas condiciones laborales, puesto de trabajo, retribución, antigüedad, jornada de trabajo etc., haciéndose cargo dicha empresa del pago de salario y costes. En el mismo documento y en el apartado referente a la trabajadora se hacía constar que la actora prestaba servicios como limpiadora en virtud de Contrato a tiempo parcial indefinido.

CUARTO.-Que la empresa Mª Encarnación Juárez Sáez abonó a la actora en el mes de Mayo de 2.003 en nómina la cantidad de 349'49 Euros con inclusión de pp extras, tal y como consta al folio 51 de autos que aquí tenemos por reproducido, en el mes de Junio de 2.003 la actora percibió de la misma empresa la cantidad de 337'84 Euros con inclusión de pp. Extras como consta al folio 52 de autos que aquí tenemos por reproducido, en el mes de julio de 2.003 percibió en nómina la cantidad de 337'84 Euros con inclusión de pp. Extras, tal y como consta al folio 53 de autos que aquí tenemos por reproducido, en concepto de paga extra en dicho mes percibió la cantidad de 279'59 Euros, tal y como consta al folio 54 de autos que aquí tenemos por reproducido, en el mes de Agosto de 2.003 percibió en nómina la cantidad de 349'49 euros con inclusión de pp. Extras, tal y como consta al folio 55 de autos que aquí tenemos por reproducido, en el mes de septiembre de 2.003 percibió la cantidad de 349'50 Euros, con inclusión de pp. extras tal y como consta en la nómina correspondiente a dicho mes obrante al folio 56 de autos que aquí tenemos por reproducido, en el mes de Octubre de 2.003 percibió en nómina la misma cantidad 349'50 Euros con inclusión de pp. Extras, tal y como consta al folio 59 de autos que aquí tenemos por reproducido, igualmente en el mes de noviembre de 2.003 percibió la misma cantidad y por los mismos conceptos tal y como consta al folio 62 de autos que aquí tenemos por reproducidos, igualmente percibió la misma cantidad en el mes de diciembre de 2.003 por los mismos conceptos tal y como consta al folio 65 de autos que aquí tenemos por reproducido, en concepto de paga extra de diciembre percibió la cantidad de 289'64 Euros tal y como consta al folio 68 de autos que aquí tenemos por reproducido. En el mes de Enero de 2.004 percibió tal y como consta en la nómina correspondiente la cantidad de 349'50 Euros iniciando la actora situación de Incapacidad Temporal tal y como consta al folio 71 de autos que aquí tenemos por reproducido, percibiendo en el mes de Febrero de 2.004 la cantidad de 349'50 Euros, tal y como consta al folio 74 de autos que aquí tenemos por reproducido. En el mes de Marzo de 2.004 la empresa demandada cotizó por la actora en TC 2 la cantidad de 179'35 Euros por quince días de vigencia de la relación laboral, tal y como consta al folio 30 de autos que aquí tenemos por reproducido.

QUINTO.- Que con fecha 15-03-04 en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de ésta Capital se declaró la extinción de la relación laboral que unía a la actora con las empresas demandadas condenando a las mismas con carácter solidario al abono a la actora de la cantidad que consta en su parte dispositiva en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral, tal y como consta al folio 36 y 37 de autos que aquí tenemos por reproducidos.

SEXTO.- Que la actora reclama en el presente procedimiento las diferencias saláriales entre lo percibido conforme a jornada laboral de 20 horas semanales y lo debido percibir conforme a jornada completa desde el mes de Abril de 2.003 a Abril de 2004, así como las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2.004 según desglose que consta al hecho cuarto de la demanda que aquí tenemos por reproducido.

SÉPTIMO.- Que la actora reconoce en interrogatorio practicado que prestaba servicios todos los días una hora de lunes a sábado en el Banco de Andalucía y por la tarde en el Catastro. En el pliego de Cláusulas administrativas particulares a regir en el contrato de limpieza de locales de la Gerencia Territorial del catastro de Almería suscrito por las demandadas y el citado Organismo se establece en su cláusula 1.4 que "el trabajo se prestará en el siguiente horario: de las 15 a las 18 horas de lunes a viernes de tal manera que no interfiera las funciones del centro"., tal y como consta al folio 77 de autos que aquí tenemos por reproducido.

OCTAVO.-Que con fecha 25-05-04, se celebró preceptivo acto de conciliación ante el CEMAC con un resultado de intentada sin avenencia respecto de El Brillante Oliver S.L e intentado sin efecto respecto de la empresa Mª Encarnación Juárez Sáez.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Diana recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art. 191 de la L. P . Laboral, se solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada, por cuanto la misma viola lo dispuesto en el art. 227 en relación con el 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el art. 24 de la Constitución Española y 97.2 de la L. P. Laboral, por cuanto en la determinación de la jornada laboral realizada por la actora, la Magistrado de Instancia al declara que era un contrato a tiempo parcial, no ha tenido en consideración una sentencia anterior del mismo Juzgado que declaraba que la jornada era a tiempo completo, pero en ningún caso puede prosperar tal pretensión anulatoria, por cuanto los Tribunales en aras de la tutela judicial efectiva, están llamados a resolver sobre el fondo de la litis, salvo que no exista otro medio de responder a la pretensión de tutela judicial, art., 11 de la L. O. P . Judicial, por lo que si en este caso, como efectivamente se realiza en el segundo motivo de suplicación, de forma subsidiaria, se solicita la modificación fáctica, no procede tal nulidad.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de suplicación, se insta la modificación fáctica del ordinal segundo del relato histórico, pretendiendo que se haga constar que la jornada laboral realizada por la actora era a tiempo completo y no a jornada parcial, para lo que, esencialmente, se basa en la sentencia del mismo juzgado de fecha 2 de marzo del 2.004 , en la que en un proceso por despido, tácitamente se admitía que la jornada de trabajo era a tiempo completo, pero ello no se puede aceptar, por cuanto, aun cuando la resolución anterior, tácitamente se aceptaba la jornada completa, en dicha resolución tal jornada no fue objeto de discusión, y si en el caso que nos ocupa, la Magistrado "a quo", basándose en el contrato de trabajo, nóminas aportadas a los autos y certificación del Catastro de la Ciudad de Almería, señala que la jornada laboral contratada era de 20 horas semanales, es evidente que tal apreciación valorativa, debe ser mantenida en esta alzada, sin que sea obstáculo para ello la sentencia referenciada, por cuanto en dicho punto no tiene eficacia de cosa juzgada, por lo cual, debe ser igualmente desestimada la censura jurídica que se efectúa en el tercero de los motivos de suplicación, por cuanto en la citada resolución, en relación a los hechos probados, de la misma, no se han infringido los arts 3, 26, 29 y 83 del Estatuto de los Trabajadores , ni el Convenio Colectivo de Limpiezas de la Provincia de Almería, por lo cual, procede confirmar íntegramente expresada resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación deducido por Diana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Almería de Granada en fecha 29 de Septiembre de 2004 en Autos núm. 577/04 a instancia de Diana sobre CONTRATO DE TRABAJO contra Guadalupe Y EL BRILLANTE OLIVER S.L. debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.