Sentencia SOCIAL Nº 3453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3811/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3811/17-C, sentencia nº 3453/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3453/18
En los recursos de suplicación interpuestos por CLECE SA y CLAROS SA, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 0820/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON
JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la
resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, los recurrentes fueron demandados por Dª. Sonsoles , en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 21 de junio de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando que como 'aquí la readmisión no se efectúa adecuadamente, lo que habilitaría al trabajador a exigir la extinción del mismo conforme al art. 50ET, con el consiguiente derecho a indemnización' condenando a las demandadas al pago de 6.728,48€ (cantidad final fijada por Auto de rectificación de Sentencia de fecha 14 de julio de 2017).



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Sonsoles , mayor de edad, DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Claros S.A, desde el 22/05/2008 mediante contrato temporal que pasa a indefinido en fecha 21/12/2010( folios 35 y 36), y una categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, con un salario mensual de 800 euros incluida pp pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En fecha 7/08/2011 las partes firman la suspensión del contrato por tres años, con reserva del puesto de trabajo durante dicho periodo( folio 8 y 9), con documento de saldo y finiquito de dicha fecha ( folio 56) y baja en la SS ( folio 58).



TERCERO.- En fecha 16/02/2013 la empresa Claros S.A, deja de ser la concesionaria en la prestación de servicios con el Ayuntamiento, pasando a ser la empresa Clece ( folio 65 a 74).



CUARTO.- Consta en autos correo electrónico a la empresa Claros en fecha 31/07/2014 ( folio 11) remitido por María Teresa , en nombre de la actora, interesando la extinción de la relación laboral.



QUINTO.-Consta escrito remitido por la actora a RRHH de Claros en fecha 21/08/2014 ( folio 40) y al departamento de Clece el 18/07/2014 (folio 41), recepcionado por la empresa el 18/08/2014.



SEXTO.- Consta escrito de fecha 20/08/2014 remitido por Clece a la actora sobre la situación laboral de la misma( folio 42).

SÉPTIMO.- Por la parte actora se interpone papeleta de conciliación sobre reclamación de cantidad, en fecha 29/12/2014, que fue intentada sin efecto el 26/02/2015, ( folio 10) por lo que interpuso la presente demanda (el 7-8-15).'

TERCERO.- Los demandados recurrieron en suplicación contra tal sentencia, solo siendo impugnado el recurso de CLAROS SA por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a las codemandadas a abonar a la actora una suma por indemnización por extinción ex art. 50 ET, se alza primero el demandado CLECE SA por el cauce de los apartados a) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de las actuaciones desde el juicio (sic) con infracción del art. 209, 216, 218 LEC, arts. 238.3 y 240 LOPJ y de los arts 80.1.c, 85.1 y 97.2 LRJS; como la infracción del art. 49.1.d) ET y art. 1281 y ss CC con el argumento que la actora y la empresa CLAROS pactaron la suspensión del contrato el 7-8-11 pactando determinadas condiciones como la duración de tres años, reserva de puesto de trabajo, circunstancias por la que la duración pudiera acortarse, y que expirado el plazo debía incorporarse inmediatamente cosa que no hizo, presentando a CLECE un documento para que se le finiquitara la relación y se le indemnizara lo que, arguye la recurrente, es una dimisión. Añade el que se vulnera el art. 50 ET en cuanto no había relación laboral con CLECE, mas el procedimiento era el inadecuado al pretenderse una indemnización por despido improcedente.

Se alza en segundo lugar el demandado CLAROS SA por el cauce de los apartados a) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad por inadecuación del procedimiento y nulidad por incongruencia extra petita y falta de motivación; como la infracción del art. 50 ET y del art. 59.3 ET reiterando los argumentos de CLECE para concluir que hubo una dimisión ex art. 49.1.d) ET. Por último, discute la cuantía indemnizatoria (sic) alegando la infracción del art. 50 ET, arts. 46.1 y 56 ET, art. 45 Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de Sevilla y provincia al computar el tiempo en que la actora estuvo con la relación suspendida.

Previo a contestar los motivos del recurso, exponemos una síntesis de los hechos relevantes: 1. La actora prestó servicios para CLAROS SA desde el 22 de mayo de 2008, causando baja por IT el 14 de diciembre de 2009.

2. En virtud de esta última circunstancia, se suscribe un acuerdo entre CLAROS y la actora (f. 8 y 9), por el que 'se suspende el contrato de trabajo desde el día 7 de agosto de 2011 y durante un periodo de tres años, en tanto se resuelva su situación y hasta que, o bien sea dada de alta por los especialistas, o reconocida la incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y consecuentemente, se incorpore a su puesto o se proceda a extinguir la relación laboral' (f. 55).

Concretamente, en la estipulación segunda del citado acuerdo se establece que para el caso de no darse ninguno de los supuestos anteriores una vez llegada la fecha de vencimiento de la suspensión, esto es, 7 de agosto de 2014, y sin necesidad de comunicación alguna, la trabajadora deberá incorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo (f. 9).

Previamente, y en fecha 18 de julio de 2011, se recibe por CLAROS SA notificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se comunica la denegación del expediente de incapacidad permanente iniciado por la actora, con efectos desde el día 14 de julio de 2011.

3. En fecha 16 de febrero de 2013, la empresa CLAROS S.C.A., deja de ser la concesionaria en la prestación de servicios de Ayuda a Domicilio con el Ayuntamiento, pasando a ser subrogado por la empresa CLECE SA.

4. En fecha 5 de agosto de 2014, la actora, por escrito dirigido al departamento Laboral de CLAROS SA, le traslada su imposibilidad de reincorporación inmediata por encontrarse impedida para el trabajo por accidente no laboral, y tras haberle sido desestimada Incapacidad Permanente por el INSS.

5. El día 31 de julio de 2014 a través de correo electrónico (f. 38 y 11) dirigido a Claros SA, la actora manifiesta de forma expresa su voluntad de extinguir la relación laboral -'QUIERE EXTINGUIR LA RELACIÓN LABORAL'- con motivo de la expiración de la suspensión acordada del contrato de trabajo con fecha de 7 de agosto de 2014, por continuar imposibilitada para trabajar y a expensas de que el juzgado se pronuncie sobre su incapacidad. Mediante escrito de fecha 21 de agosto de 2014 (f. 40) la actora reitera su deseo manifiesto de dar por finalizada su relación laboral.

6. Reitera tal solicitud a CLECE (f. 41): '...que se de por extinguida la relación laboral con CLECE...'.

7. La actora interpone demanda en materia de reclamación de cantidad en concepto de indemnización derivada de un despido improcedente.

8. La Sentencia de instancia, tras desestimar la alegación de inadecuación de procedimiento por ' que la actora ha dejado claro, que no acciona por despido improcedente, que se limita a una reclamación de cantidad que valora en dicha cuantía, en atención a la extinción de su relación laboral, sin que la misma corresponda a cantidad por salarios ni por despido, solo por finiquitar la relación laboral, por lo que no es preciso entrar a valorar si hay inadecuación de procedimiento o caducidad en su caso' (sic) estima la demanda por ' No se discute que estemos ante un supuesto de sucesión de contratas, con obligación de subrogación de la entrante, y si se puede observar como por ambas empresas se ha producido un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo pues aquí la readmisión no se efectúa adecuadamente, lo que habilitaría al trabajador a exigir la extinción del mismo conforme al art. 50ET , con el consiguiente derecho a indemnización, que es lo interesado, cantidad calculada en función de la antigüedad, 22/05/2008 a la fecha de suspensión del contrato que fue el 7/08/2011' (sic), condenando a las demandadas al pago de 6.728,48 euros (cantidad final fijada por Auto de rectificación de Sentencia de fecha 14 de julio de 2017).



SEGUNDO.- Si nos atenemos a que la acción ejercitada es de cantidad equivalente a la que le correspondería por un despido calificado de improcedente, y la ley - arts. 56.2 y 57 ET- establece por la pérdida del puesto de trabajo por causa ilegal una reparación del daño, con carácter objetivo, sin conexión real directa con el efectivo perjuicio producido, con independencia de la cuantía real de los perjuicios, pero también sin necesidad de probar su existencia, presumiéndose que el daño siempre se produce, tanto en el campo laboral o profesional, como de orden afectivo-inmaterial o de orden moral ( STS 29-1-97, EDJ 140) y que la sentencia tiene un fallo de construcción legal, en el que de ser estimatoria, debe fijar el importe concreto y líquido de la indemnización, por lo que la especificación de estos extremos es materia propia y exclusiva del procedimiento de despido, no pudiendo dejarse su cognición para otro juicio, ni a expensas de lo que en él se declare, ni siquiera para la fase de ejecución de sentencia ( SSTS 25-2-93, EDJ 1836; 12-4-93, EDJ 3488; 23-1-96 , EDJ 52433; 27-3-00, EDJ 27795) la conclusión es que el procedimiento seguido, el ordinario, es inadecuado de entenderse, reiteramos, que la acción fue la de despido.

Si como la sentencia, de modo contradictorio, finalmente estima la demanda ' conforme al art. 50ET , con el consiguiente derecho a indemnización, que es lo interesado', como la resolución contractual no puede ser acordada por los tribunales si previamente el contrato de trabajo había quedado extinguido por cese voluntario, dimisión, abandono, despido tácito o expreso consentido, resolución administrativa o del juez de lo mercantil acordando la extinción del contrato ( SSTS 22-5-00, EDJ 11282; ATS 24-5-00, EDJ 117288; 26-10-10, EDJ 298265) tampoco se pudo fallar así, aun considerando que la acción fuera la resolutoria ex art. 50 ET. Es necesario que el contrato de trabajo esté vivo en el momento de dictar sentencia para que pueda acordarse su resolución, dado el carácter constitutivo de la sentencia, ya que la extinción del contrato de trabajo es efecto producido por aquélla y no simplemente declarado, porque la sentencia, de prosperar la acción, declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta, ya que mal puede extinguirse un contrato que ya no existe. Es tan simple como si la actora entendió que la contestación de CLECE el 20-8-14 era un despido, y no acciona hasta el 29-12-14, es que o no lo consideraba un despido o la acción estaba caducada. Si ex art. 81 LRJS el LAJ hubiera requerido o el Juez posteriormente, no estaríamos con estos retruecanos. Si lo ejercitado era una pretensión de cantidad por despido improcedente, que es lo que se dice en la demanda, solo se puede reclamar por la vía del procedimiento especial de despido. Todo lo hicieron valer en juicio los recurrentes, con magro resultado leída la sentencia.

Realmente entendemos que nos encontramos ante la finalización de una excedencia en que la actora no ha sabido nada hacer. Veámos.



TERCERO.- Lo cierto es que las partes, CLAROS SA y la actora, pactaron una suspensión del contrato de mutuo acuerdo - art. 45.1.a) ET- pactando ex art. 48.1 ET que 'se suspende el contrato de trabajo desde el día 7 de agosto de 2011 y durante un periodo de tres años, en tanto se resuelva su situación y hasta que, o bien sea dada de alta por los especialistas, o reconocida la incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y consecuentemente, se incorpore a su puesto o se proceda a extinguir la relación laboral' (f. 55); y en la estipulación segunda del citado acuerdo se establece que para el caso de no darse ninguno de los supuestos anteriores una vez llegada la fecha de vencimiento de la suspensión, esto es, 7 de agosto de 2014, y sin necesidad de comunicación alguna, la trabajadora deberá incorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo (f. 9).

Si el fin de la suspensión se produce cuando desaparece la causa o motivo que impedía el efectivo cumplimiento de la relación entablada. En base y como consecuencia de la temporalidad de la causa suspensiva, llegado un concreto momento, en nuestro caso el fijado por las partes -'finalizado el periodo de suspensión, deberá reintegrarse inmediatamente'-, la legitimación o el reconocimiento legal con el que cuenta la trabajadora para no hacer efectiva su prestación de trabajo desaparece y desde ese preciso momento queda obligada a reanudar su normal actividad en la empresa. Su contrato que hasta ahora, y mientras que actuó la causa suspensiva, había permanecido en estado latente comienza a producir de nuevo todos sus efectos y entre ellos los fundamentales de prestar trabajo y salario.

El efecto más tangible derivado del fin de la causa originaria es, en su acepción más amplia, la reincorporación de la trabajadora al puesto de trabajo; sólo así podrá reanudar verdaderamente la actividad interrumpida.

Podemos definir esta reincorporación a la empresa como un efecto de efectos; y ello porque no es sino una consecuencia o derivación del efecto genuino o propio de la suspensión contractual: la permanencia del vínculo. Desde esta pervivencia, que hace a su vez que ciertos derechos y obligaciones continúen vigentes, resulta lógico e incluso necesario, hablar de la reincorporación al puesto de trabajo cuando ya no exista causa que impida el normal desenvolvimiento de la relación laboral.

A pesar del tenor literal del artículo 48.1 ET que se refiere al derecho a la reincorporación al puesto de trabajo estamos ante un derecho y una obligación de ambas partes, de modo que si nos centramos en la trabajadora, y esta decide no reincorporarse, la calificación que esta actitud recibiría sería la de abandono, o como en el caso de autos, dimisión dada la voluntad de la trabajadora clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito, manifestación hecha mediante hechos concluyentes, es decir, que no dejan margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance ( STS 10-12-90, EDJ 11251) tanto como reitera hasta cuatro veces: 'quiere extinguir la relación laboral' (vid f. 9, 38, 41) y CLECE acepta su solicitud de no reincorporación a su puesto de trabajo (f. 42) con lo que se produce el principal efecto de la dimisión del trabajador que es la extinción del contrato de trabajo al acompañarse de la efectiva cesación de la prestación de servicios.

En fin, la actora estaba en excedencia pactada ex art. 48.1 ET y acaecida la circunstancia pactada de finalización de la excedencia y no reincorporada inmediatamente el 7-8-14, teniendo esa obligación de exteriorización de su voluntad de mantener el vínculo contractual ( SSTS 17-7-86 , EDJ 5194; 1-6-87 , EDJ 4341; 25-1-88 , EDJ 10392; 9-12-93, EDJ 11188) y al no hacerlo así, no solo decae el derecho a la reincorporación, por su no ejercicio en tiempo hábil ( SSTS 23- 4-86 , EDJ 2742, 28-2-87 , EDJ 1658; 1-6-87 , EDJ 4341) sino que consideramos la existencia de una dimisión, tanto por lo dicho como por manifestarlo de forma clara, concreta, consciente, firme y terminante en los documentos reseñados.

Y, de no haberlo entendido así la actora debió accionar por despido contra lo manifestado por CLECE en el documento de los f. 42 y 43 de 20-8-14, cosa que no hizo, sino que el 29-12-14 se presenta papeleta de conciliación por cantidad y el 7-8-15 se presenta demanda, que si se entiende de despido, estaba caducada la acción, como alegaron las demandadas en juicio, y si si se entiende de cantidad el procedimiento era inadecuado, y si se entiende de extinción contractual, no cabía al no estar vigente la relación laboral.

En fin, el embrollo procesal en que incurre la sentencia, debería llevar a anularla pero ex art. 202 LRJS resolvemos en el sentido de revocar la sentencia y absolver a los recurrentes al producirse las infracciones denunciadas al amparo del motivo del ap. c) del art. 193 LRJS.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación de los recursos de suplicación interpuestos por CLECE SA y CLAROS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 0820/15, en el que los recurrentes fueron demandados por Dª. Sonsoles , en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia absolviendo a CLECE SA y CLAROS SA de la pretensión aquí ejercitada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.