Sentencia SOCIAL Nº 3455/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5271/2020 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0005475

mmm

Recurso de Suplicación: 5271/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 29 de junio de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3455/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Augusto y otro por FUNDACIÓ PRIVADA SANT FRUCTUÓS, ARQUEBISBAT DE TARRAGONA y COL·LEGI SANT PAU APÒSTOL frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 9/6/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 798/2019 y siendo recurrido/a MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instancia del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9/6/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda extintiva por acoso laboral interpuesta por D. Jose Augusto, con D.N.I. nº NUM000, contra la FUNDACIÓ PRIVADA SANT FRUCTUÓS, COLEGIO SANT PAU APOSTOL y el ARZOBISPADO DE TARRAGONA, se ESTIMAla demanda acumulada por despido, declarándose el mismo como improcedente,que será de 20 días de salario en metálico, por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades, que asciende a la cantidad de 53.054,33 euros,debiendo responder de su abono conjunta y solidariamente las demandadas FUNDACIÓ PRIVADA SANT FRUCTUÓS, COLEGIO SANT PAU APOSTOL y el ARZOBISPADO DE TARRAGONA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora D. Jose Augusto, ha prestado servicios para las demandadas FUNDACIÓ PRIVADA SANT FRUCTUÓS, COLEGIO SANT PAU APOSTOL y el ARZOBISPADO DE TARRAGONA, con antigüedad desde el 1-9- 2006, ostentando la categoría profesional de Director-Gerente y percibiendo un salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras de 74.005,72 euros, y mensual de 6.167,11 euros.

(hecho no controvertido respecto a la retribución anual, docum. nº 1 de las demandadas)

SEGUNDO.- El demandante suscribió documentalmente con las demandadas dos contratos laborales vinculados al Arzobispado como Director Gerente del Col.legi Sant Pau Apòstol de Tarragona, con antigüedad desde el 1-6-2007 y otro con la Fundació Privada San Fructuós, en fecha 1-9-2006. Ambas entidades dependen del Arzobispado, siendo el Arzobispado titular de los colegios y el Vicario General el vicepresidente de la Fundació Sant Fructuós.

(documentación aportada por las demandadas a las actuaciones, por escrito de 19-2-2020, docum. nº 1 aportado al acto de la vista por las mismas)

TERCERO.- La Fundació Sant Fructuós es una fundación civil privada vinculada al Arzobispado de Tarragona y tiene como objeto fundacional, entre otros, dar soporte a la fundación titular y asegurar el buen funcionamiento de los centros educativos diocesanos, orientando a los equipos directivos de esos centros en la dirección y gestión de las diferentes actividades pastorales, educativas, formativas, sociales y administrativas de los centros.

Los centros educativos o Escuelas Diocesanas de Tarragona adscritas al Arzobispado son: el Colegio Sant Pau (Tarragona), Escuela Joan XXIII (Bonavista), Colegio San Pau (Reus), Colegio Mare de Déu de la Serra (Montblanc), Centro de Educación Especial Tilmar (Montblanc) y Colegio San Rafael (La Selva del Camp). El demandante era el superior jerárquico de los distinto Directores de los centros educativos, coordinando la labor de los mismos, tanto en las materias docentes- educativas como económicas, respondiendo de su gestión ante la Fundació y el Arzobispado. (docum. nº 3 a 14 de la parte actora, docum. nº 2 de las codemandadas, testifical Sr. Ángel, Sra. Irene, Sr. Augusto, Sr. Avelino, Sra. Leocadia)

CUARTO.- Por carta de la empresa demandada, de fecha 6-9-2019, se comunica a la parte actora el 9-9-2019, su despido disciplinario, con efectos desde esa misma fecha.

En dicha carta se le imputa: (1) No declarar en su recibo de salarios, el valor de la retribución en especie; (II) abuso de confianza y de poder en relación a los medios obtenidos de las entidades empleadoras; (III) falta de cumplimiento de su horario de trabajo, dejación de funciones en relación a la dirección de las escuelas diocesanas; IV) trato desconsiderado y con menosprecio a determinados subordinados y trato de favor a subordinados afines; (V) incumplimiento del pacto de exclusividad, realización de actividades en provecho propio; (VI) organización de un sistema de retribución ilegal de las actividades extraescolares y del personal voluntario. Becarios; (VII) fraude en la retribución de personas que prestan servicios; (VIII) organización de un sistema de donaciones de los padres a los colegios sin que éstos tuvieran conocimiento de ello eludiendo el pago de impuestos fraudulentamente; (IX) trato de favor a la empresa en la que trabaja una de sus hijas; (X) fraude en provecho propio de donaciones que encubren pagos de billetes de avión; ocultación deliberada de la cantidad de su salario en la información exigida por la GEN CAT para otorgar la subvención del concierto educativo; (XII) organización de un evento de escuelas diocesanas para lucimiento personal; (XIII) organización de un sistema de cobros y pagos en efectivo 'B'.

Carta que obra en autos, y se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(Carta unida a la demanda por la parte actora, docum. n º 16 de las demandadas)

QUINTO.- La Fundación Sant Fructuós fue constituida notarialmente el 20-1-2006, por el Arzobispo D. Constantino, por el Vicario General del Arzobispado de Tarragona D. Diego, el Secretario General del Arzobispado de Tarragona D. Emilio, el Ecónomo diocesano D. Fabio y el Delegado diocesano de Ensenyament de Tarragona D. Ángel. Fue nombrado Presidente el Arzobispo D. Constantino y Vicepresidente el Vicario General del Arzobispado de Tarragona D. Diego.

(docum. nº 21 de la parte actora, docum. nº 5 de las demandadas)

SEXTO.- El demandante desde el inicio de su prestación de servicios para el Arzobispado, a fin de coordinar y gestionar los centros educativos de titularidad del Arzobispado, respondía única y exclusivamente de su actuación, ante el Arzobispo de Tarragona y el Vicario General, a través de la Fundació Sant Fructuós, cuyo Presidente y Vicepresidente eran los mismos.

Las principales responsabilidades, funciones y actividades eran las siguientes:

1)Ejercer la dirección global de las escuelas siguiendo las directrices marcadas por el titular, el Sr. Arzobispo de Tarragona, y el patronato de la Fundació Sant Fructuós. Representar las escuelas ante las administraciones y la comunidad educativa. Coordinación, asesoramiento y apoyo a los equipos directivos de los colegios, con el fin de conseguir

sus objetivos pedagógicos y de impulsar proyectos de mejora de calidad docente y acción pastoral, de acuerdo con las orientaciones diocesanas. Supervisión y asesoramiento de la gestión económica y administrativa de los centros educativos, con el objetivo de lograr una eficiencia económica y maximización de su rentabilidad técnica. La gestión del personal docente y administrativo: la contratación laboral, los procesos de selección, extinciones y la formación permanente. Para desarrollar estas funciones, como representante del Arzobispado, de forma ordinaria, asistía a las reuniones de los equipos directivos de cada centro y también despacha de manera individual con cada uno de los directores.

2)Como responsabilidades y actividades específicas de dirección de la Fundació Sant Fructuós, se destacan: Formación técnica de los equipos directivos y claustros de profesores en las áreas docentes y de gestión educativa. Desarrollo de los proyectos y servicios gestionados desde la red 'Escuelas Diocesanas de Tarragona' (EDT). La coordinación de la innovación pedagógica en la red de EDT, con el objetivo de mejorar la calidad del servicio educativo de los centros mediante proyectos en común. La coordinación de la formación permanente a los centros a través de la organización de cursos. La dirección imparte específicamente la formación a directivos de las EDT o a otras instituciones que lo solicitan. La gestión de la formación a las familias de los centros escolares diocesanos. La supervisión de la gestión de actividades extraescolares de carácter deportivo, cultural y académico a los diferentes centros diocesanos. La supervisión de la gestión de actividades extraescolares de carácter deportivo, cultura y académico a los diferentes centros diocesanos. La supervisión de la gestión de los Centros de verano en los centros y de otros proyectos de ocio educativo. La coordinación de la gestión de becas escolares y ayudas económicas a los centros diocesanos. El desarrollo y gestión de proyectos relacionados con las finalidades fundacionales, destacando la participación en instituciones vinculadas a la educación, el impulso de proyectos de acción solidaria y atención educativa dirigida a personas con necesidades especiales, entre otros.

(hecho tercero de la demanda interpuesta por despido por el actor, testifical, docum. nº 3 a 13 de la parte actora, docum. nº 2 a 39 de las demandadas, docum. nº 41 a 45 de la demandada, testifical Sr. Ángel, Sra. Leocadia, Sr. Augusto, Sra. Irene, Sr. Rodrigo, Sr. Avelino)

SÉPTIMO.- El demandante tenía poderes especiales otorgados por el Arzobispo, D. Constantino, amplios y bastantes cuanto en derecho fuera menester, desde el 21-2-2014, teniendo facultades solidarias para representar al Arzobispo en los distintos centros educativos diocesanos y ejercitar totas y cada una de las facultades atribuidas a la titularidad, nombrar y separar empleados, fijar sus retribuciones, contratar, modificar, rescindir y liquidar seguros pagando sus primas, comparecer ante las Administraciones públicas y judiciales, otorgando poderes a Letrados, Procuradores, Graduados Sociales, Asesores Fiscales y poderlos revocar. Intervenir en las negociaciones de compras, ventas, permutas de bienes muebles e inmuebles. Celebrar toda clase de contratos de ejecución de obras, suministros, etc.

Escritura de poderes especiales que obra en autos, y que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum nº 20 de la parte actora, docum. nº 6 de las demandadas y en cuanto a las reales funciones, tareas y responsabilidades efectuadas por el actor, testifical Sr. Ángel, Sra. Leocadia, Sr. Augusto, Sra. Irene, Sr. Rodrigo, Sr. Avelino)

OCTAVO.- Los poderes del demandante fueron revocados por el Arzobispado el 2-9-2019.

(docum. nº 18 del actor)

NOVENO.- El demandante inició situación de I.T. el 5-9-2019, siendo dado de alta médica el 10-10-2019.

(docum. nº 2 de la parte actora y docum. nº 23 de la demandada)

DÉCIMO.- El demandante en el desarrollo de sus funciones y responsabilidades, daba cuenta al Vicario General Sr. Fabio y al Arzobispo, varias veces al mes, cumplimentando los criterios y orientaciones generales del Arzobispado y la Fundació Sant Fructuós.

El demandante a lo largo de su prestación de servicios para las demandadas, fue presentando las cuentas anuales económicas de los distintos colegios y de la Fundació Sant Fructuós, y ello hasta el ejercicio 2018, siendo aprobadas y sin tacha alguna, por el

Arzobispado y la Fundació Sant Fructuós.

(docum. nº 3 a 13 del actor, testifical Sra. Leocadia (Vocal del Patronato Sant Fructuós), Sr. Avelino, Sr. Ángel, Sr. Augusto)

DÉCIMO PRIMERO.- El nuevo Arzobispo de Tarragona, tomó posesión el 8-6-2019, habiendo cesado el anterior Sr. Constantino, por jubilación, al cumplir 75 años.

(hecho no controvertido)

DÉCIMO SEGUNDO.- Durante los años que el demandante ejercitó sus funciones, estuvo bajo la supervisión y autorización del Arzobispado, sin que en modo alguno efectuara funciones o gestiones que no hubieran estado tratadas o comentadas previamente por el Arzobispo Sr. Constantino, o el Vicario General, al que rendía cuentas.

(docum. nº 19 de la parte actora, ficto confessio del actual Arzobispo Sr. Evelio, al no comparecer personalmente al acto de la vista, tal como se requirió por el demandante, tanto en la vista suspendida como en la presente)

DECIMOTERCERO.- El demandante en el ejercicio de su cargo, hacía uso de un vehículo a nombre de la Fundació demandada, así como también el uso de la tarjeta Vía

T, teléfono móvil y ordenador personal.

Hasta el año 2015, que fue regularizado por las demandadas, el demandante percibía una parte de su retribución para compensación de gastos de representación, sin constar en la hoja de salarios ni en las cuentas de los colegios que dirigía, que se obtenía de lo recaudado por actividades extraescolares, del personal voluntario, tickets de comida de los alumnos, venta de libros, etc.

(testifical Sra. Irene, Sr. Augusto, Sr. Avelino, Sr. Rodrigo, docum. nº 19 de la parte actora -declaración jurada del anterior Arzobispo Sr. Constantino)

DECIMOCUARTO.-En fecha 26-8-2019, se le ofreció al actor el desistimiento de su relación, ofreciéndosele tres mensualidades.

(contestación a la demanda por las demandadas, no opuesto por el actor)

DECIMOQUINTO.- Las demandadas han interpuesto ante la Fiscalía provincial de Tarragona, una denuncia el pasado día 7-11-2019, contra el actor, por apropiación indebida y administración desleal.

(docum. nº 46 de las demandadas)

DECIMOSEXTO.-El demandante interpuso demanda ante el Decanato de los Juzgados de Tarragona el 5-9-2019, por rescisión de contrato de trabajo por voluntad del trabajador, por acoso.

(documental que obra en autos)

DECIMOSEPTIMO.-En fecha 1-10-2019 se intentó la conciliación ante el organismo público competente, sobre extinción del contrato del art. 50 del E.T., que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 4-9-2019.

En fecha 17-9-2019 el demandante interpuso papeleta de conciliación, por despido y cantidad, celebrándose el mismo el 14-10-2019, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación tanto la parte actora como la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren ambas partes contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda de despido disciplinario y resolución de contrato de trabajo, entendiendo que la relación laboral que unía a las partes era especial de alta dirección, y ha declarado la improcedencia del despido, desestimando la demanda de resolución de contrato por falta de constancia de la existencia de acoso moral. Argumenta la sentencia recurrida que las demandadas para justificar las diversas imputaciones efectuadas en la carta de despido aportan como prueba documental 47 documentos, sin que ninguno de ellos por sí mismo evidencie alguna de las imputaciones efectuadas. Por otra parte realiza un análisis minucioso de la testifical practicada en el acto de juicio, para concluir en que 'en definitiva, tanto de la prueba documental como de la testifical analizada por este juzgador, no se justifica ninguna de las imputaciones efectuadas, poniéndose de manifiesto, que en todo caso, muchas de ellas causaban indefensión al actor al carecer de fechas concretas, y ser genéricas, que impedía su desvirtuación por prueba en contrario'.

Recurren las empresas solicitando en primer lugar la modificación de hechos declarados probados a fin de justificar en base a la documental que cita la procedencia del despido efectuado. Por otra parte, el trabajador recurre solicitando que su relación laboral se califique de ordinaria y no de alta dirección, con las consecuencias inherentes en cuanto a la indemnización. No se plantea ya en el recurso situación alguna referente al acoso moral alegado en la demanda.

Se resolverán en primer lugar las peticiones de modificación de hechos declarados probados realizados por ambas partes, a fin de poder resolver el fondo del asunto a la vista de los hechos que en definitiva resulten. Así al amparo del art. 193 b) LRJS solicitan la fundación privada Sant Fructuós, el colegio San Pau apóstol y el arzobispado de Tarragona en primer lugar la supresión del hecho 12º que en la actualidad señala que 'durante los años que el demandante ejercitó sus funciones estuvo bajo la supervisión y autorización del arzobispado, sin que en modo alguno efectuara funciones o gestiones que no hubieran estado tratadas o comentadas previamente por el arzobispo señor Constantino, o el Vicario General, al que rendía cuentas'. La modificación se pretende en base al documento número 19 consistente en acta de manifestaciones notariales efectuadas por el arzobispo emérito quien durante unos 12 años fue el superior inmediato del trabajador. En estas manifestaciones resalta la de que 'sin que en modo alguno realiza las funciones o gestiones que no hubieran estado tratadas documentadas previamente, ya fuera por mi propia persona o personal designado por mí del arzobispado de Tarragona'. Esta manifestación no incluye, tal como señala el escrito de recurso la negación de la realidad de todas y cada una de las 12 imputaciones efectuadas en la carta de despido o, con mayor razón la asunción en propia persona de la autoría de ellas y la encomienda de su realización al trabajador. Implican meramente, por la relación de confianza establecida por los años de trabajo, que el declarante no conoce que hubiera realizado actuaciones no tratadas o dirigidas específicamente por él, sin que de las mismas se deduzca la asunción de la autoría de las imputaciones efectuadas, extremo que va mucho más allá del sentido y de la letra del acta de manifestaciones realizadas. La modificación ha de ser realizada en el sentido pues de que el acta de manifestaciones no afirma o niega la realidad o falsedad de los hechos atribuidos, ni especialmente, en caso de acreditarse su realidad, no afirma que fueron ordenados por él mismo.

Pretende en 2º lugar la modificación del hecho probado 13º en el sentido de que 'hasta el año 2015 que fue regularizado por iniciativa de las demandadas, el demandante, solicitó a la señora Irene, que le entregase en efectivo metálico el 20% de la recaudación del comedor del colegio San Pau para sus gastos de representación, sin constar en la hoja de salarios ni en las cuentas de los colegios que dirigía. La Sra Irene nunca había visto dicha práctica en el colegio hasta la llegada del señor Jose Augusto como representante de la titularidad'. La modificación no puede realizarse en la medida en que no se acredita en base a documento alguno. Es más, la recurrente señala que no resulta precisa la reseña de documento en que se fundamente, lo cual obviamente contradice las normas básicas esenciales de la modificación fáctica del recurso de suplicación, en que solo puede realizarse por documentos o pericias que demuestren de forma evidente la equivocación del juzgador.

Pretende en 3er lugar la adición de un nuevo hecho probado 14º en el sentido de que 'el demandante hacía uso tanto para fines profesionales como particulares de un vehículo del que era titular la fundación demandada, así como también tenía a su disposición y las utilizaba para fines profesionales y particulares, una tarjeta Vía T, una tarjeta de crédito, un teléfono móvil y un ordenador personal, todos ellos propiedad de las demandadas'. Pretende por tanto el recurrente la supresión del límite del año 2015 que el actual hecho probado 13 señala respecto de la utilización de estos elementos, al indicar que fue regularizado por las demandadas hasta entonces, en que no constaban en la hoja de salarios ni en las cuentas de los colegios que dirigía los importes obtenidos de lo recaudado por actividades extraescolares, del personal voluntario, tickets de comida de los alumnos o ventas de libros etc. que no se computaban.

Las recurrentes pretenden señalar con esta supresión del límite del año 2015 que se realizaba una infracción continuada, que permanecía en la fecha del despido. La rectificación se funda en los folios 543, consistente en extractos de vía T, sobre uso continuado de la misma y 835 a 837consistentes en nóminas de profesores en las que si se incluían el ticket de comedor de sus hijos.

La utilización de tal tarjeta en autopistas consta por los folios referidos hasta 8/2019, tal como resulta de los folios 543 y ss, así como resulta la inclusión de las nóminas de los profesores del salario en especie. Por ello ha de realizarse la modificación en el sentido solicitado.

Propone la adición de un nuevo hecho probado 15ºen el sentido de que 'el demandante durante el curso escolar 2018/2019 faltó a 51 de las 120 reuniones de los equipos directivos (42,50%). El señor Jose Augusto de los 207 días laborales de dicho curso escolar, acudió a su puesto de trabajo 134 días, ausentándose 73, lo que supone un 35% de faltas de asistencia no justificadas' (documentos 21,22,23,24,25,26 y 27). Funda su rectificación enlos folios 524 a 527 y 529 según el que el señor Jose Augusto faltó a 51 de las 120 reuniones. Y en los folios 531 a 534que desglosa los desplazamientos desde su domicilio a Tarragona (lugar de trabajo) extraídos de los cargos de la tarjeta Via T.

El trabajador en este como en las restantes modificaciones alega en su escrito de impugnación que los hechos que se pretenden incluir en las modificaciones no constan en la carta, por lo que no pueden ser tenidos en consideración, lo que no es cierto, porque los mismos constan especificados en la misma. Por otra parte ha de reseñarse que la libertad de horarios que señala el recurrido en su escrito no conlleva la inasistencias al trabajo en cualquiera de los colegios que coordinaba en las provincia de Tarragona, ni la inasistencia a las Juntas en los mismos. De los documentos referidos resultan los listados de asistencia a las reuniones en los diversos colegios que coordinaba con especificación de 'si'o 'no' acudió a las mismas, así como la lista de los cargos de peajes en las autopistas, de los que efectivamente resultan los días de inasistencia a reuniones y a Tarragona por los días señalados, por lo que la modificación ha de realizarse.

En 5º lugar propone la adición de un nuevo hecho probado 16º según el que 'el demandante, pese a tener en sus contratos de trabajos cláusulas de dedicación exclusiva, ha venido desarrollando actividades relacionadas con la educación de padres y menores como formador habitual de la institución FERT, cobrando por las sesiones que imparte en los centros educativos de los que es contratado, sin que conste. Asimismo durante el mes de mayo de 2019, en concreto los días 3 y 14, tras haber completado el máster 'desarrollo directivo inteligencia emocional y coaching' sufragado por las demandadas, el actor impartió un curso de formación en un centro educativo de San Sebastián, sin solicitar autorización expresa al patronato de la fundación, dando indicaciones de la señora Irene para que comunicarse a la gestoría que incluyesen su recibo de salarios un plus de 550 € adicionales a su retribución mensual'. Pretende fundarla en los folios 363 y 689 a 690según la que señala que el máster cursado por el demandante fue pagado por las demandadas y que fue retribuido con la suma de 550 € adicionales, sin que conste autorización expresa para ello.

El trabajador en su escrito señala que la realización de tales conferencias no implicaba violación de la cláusula de no competencia, así como 'la institución Fert otorgaba una cantidad simbólica en tanto que se trataba de una actividad de voluntariado'. No obstante, de los documentos referidos resulta que en su hoja de salarios de la empleadora del mes de 5/2019 resulta el abono de la cantidad de 550 €, como consecuencia de correo electrónico de la señora Irene, empleada de la empresa subordinada al actor, en que se señala que ' Jose Augusto, ha de tenir un complement de formador de 550 €'. En este sentido ha de modificarse el hecho.

En 6º lugar pretende la adición de un hecho probado 17º en el sentido de que 'los monitores de las actividades extraescolares y actividades de verano de los colegios diocesanos, durante el curso escolar 2016/2017 fueron retribuidos mediante un sistema de becas ficticias de estudios, dietas y a través de unas cantidades en concepto de kilometraje. Este sistema se mantuvo en el tiempo año tras año hasta la fecha de su despido'. Funda la rectificación en los folios 705 a 717, 720 a 721, 726 a 728 y 854 a 858, con especial relevancia del documento número 45 que obra en los folios últimamente citados.

La mayoría de los documentos referidos son anteriores a 2015, de modo que únicamente son posteriores los documentos 708 y 709 referentes a una beca para actividades voluntarias de octubre de 2018, el doc 720 consistente en correo electrónico de noviembre de 2018 en que se solicitan instrucciones sobre los contratos temporales que se estaban haciendo en el tercer año, tras el primer año, en que se hizo 'como siempre', y el segundo como voluntarios; y finalmente una llamada 'hoja de liquidación de gastos', de junio de 2019, en que se abonaban 'gastos con tarjeta de centro, sin reembolso'. En este sentido ha de modificarse el hecho.

En 7º lugar pretende la adición de un hecho probado 18º según el que 'el demandante señor Jose Augusto pactó con la empresa de catering que daba servicio del comedor del colegio Sant Pau que pagase al señor Avelino -administrador del colegio- una cantidad de 0,10 € de euro por cada comida que sirviera a centros diferentes del propio colegio San Pau, como parte de la retribución del señor Avelino'. Funda la rectificación en losfolios 800 a 816 con indicación especial de los folios 811 y 816.

Nuevamente la parte actora alega respecto de esta solicitud -como de todas las demás, como ya se ha dicho- que los hechos que pretenden modificarse no constan en la carta de despido, por lo que no pueden incluirse. Nuevamente ha de decirse que esta manifestación es falsa, pues la imputación consta claramente hecha en el apartado VII de la carta. Los documentos citados son conversaciones preliminares para el aumento de salario del trabajador referido en base al cobro de una comisión de la empresa Agora, que regentaba el cátering, con un abono de 0.10 € por cada comida que sirviera a centros diferentes del propio colegio San Pau, para incrementar su salario con un bonus con límite de 20.000 € anuales (folio 803 dorso) y en que se pactó una modificación del contrato de trabajo entre el trabajador concernido y el demandante, que obra en el folio 805 de los autos. Por todo ello la modificación ha de realizarse.

En 8º lugar pretende la adición de un hecho probado 19º según el que 'el demandante implantó un sistema por medio del cual la diferencia entre el precio de compra del libro por parte de la fundación San Fructuós a la editorial y el precio de venta de cada libro por parte del colegio a los alumnos, era contabilizado como una donación anónima, sin informar de ello a los padres compradores, que estaban en la creencia de que no existía tal diferencia, al ser un servicio ofrecido por los colegios diocesanos para abaratar el coste de los libros, al beneficiarse de los descuentos por volumen de compra, eludiendo, además, él al no declarar beneficio en la venta de los libros (encubierto mediante una donación anónima) el pago del impuesto del Valor añadido de esta diferencia, así como el impuesto de sociedades del beneficio inexistente'. Pretende la modificación en base a los folios 777 a 797 que acreditan que año tras año la declaración del IVA era neutra, y folio 828, acta de la reunión del patronato celebrado en junio de 2019 en que consta la dación de cuenta de dicho problema por parte del señor Jose Augusto al patronato.

El trabajador alega en su impugnación, parte de su alegación general, incierta, de que los hechos no constan en la carta (apartado VIII de la carta de despido), que los hechos dejaron de producirse en 2014. Pero ello tampoco es cierto, ya que consta acta del Patronato de fecha de 26/6/2019 en la que respecto 'del ejercicio de 2018 comenta que con la venta de libros hay un problema de justificación y no se puede hacer constar en la cuentas abiertamente' (folio 828), con lo que resulta la permanencia de la práctica que el trabajador acepta era anterior.

Pretende en 9º lugar la adición de un hecho probado 20º en el sentido de que 'el demandante, en el ejercicio de las facultades de dirección y administración que tenía conferidas, licitó unas obras de reforma integral de la zona de despachos en el colegio Sant Pau, formando parte, además, de la mesa que decidiría la adjudicación. En el proceso de licitación en el mes de abril de 2019 el señor Jose Augusto dio indicaciones a alguno de sus subordinados, el señor Avelino, para que solicitara un presupuesto a la empresa en que trabaja una de sus hijas, instándole además, a introducir en sobre cerrado la oferta de dicha empresa adjuntándola con la presentada por los demás licitadores. El presupuesto de la obra superaba los 90.000 €. Funda la adición en los folios 741 a 751 con mención del 745 y de los sobres numerados con los números 903, 904 y 905.

El trabajador señala en su impugnación que el hecho no consta en la carta, hecho falso como todos, pues consta expresamente en el apartado IX de la misma, y que la empresa es privada por lo que no está sometido a plicas en el sentido de un procedimiento administrativo. No se niega que en la empresa concernida trabajara una hija del mismo. Los hechos constan en los folios citados, por lo que la adición también ha de realizarse.

En 10º lugar pretende también la adición de un hecho probado 21º según el que 'el demandante, representante de la titularidad de las escuelas diocesanas pertenecientes al arzobispado de Tarragona, con contrato de trabajo en la fundación San Fructuós y en el colegio San Pablo apóstol, como director, no incluyó su retribución en los modelos de declaración del año 2018 previstos por la Generalitat de Catalunya para justificar la petición de subvenciones a los centros educativos'. Funda la rectificación en los folios 754 a 768en que figura la petición de subvenciones del colegio firmada por el actor.

Alega en trabajador en su escrito que 'es evidente que por el propio contrato del actor no se puede subvencionar su labor, en tanto únicamente entran en estas facultades las retribuciones de aquellos profesionales que ocupan sus órganos de dirección y administración y se implican directamente en la enseñanza'.

Pero el hecho es que el impreso de solicitud incluye un apartado de 'declaración de retribuciones de los órganos de dirección y administración' en que consta cinco apartados, de los que la solicitud rellenaba cuatro con un director, administrador, jefe de estudios ESO, jefe de estudios PRI, sin incluir al actor, en su condición evidente de 'órganos de dirección o administrador'.

A continuación pretende la adición del hecho probado 22º en el sentido de que 'el demandante, en el verano de 2019, programó un viaje a Honduras para desarrollar un proyecto educativo denominado 'aula compartida' eligiendo como participantes a una de sus hijas y a una amiga de ella. Los gastos de desplazamiento correspondientes a dicha actividad fueron sufragados por el colegio Sant Pau. A la hora de restituir el importe de los gastos adelantados por el colegio, el señor Jose Augusto y su madre hicieron una donación a la fundación por una cantidad inferior al importe adelantado por el colegio, dando instrucciones de que dichos importes eran para pagar el desplazamiento de su hija en Honduras, y solicitando la obtención del certificado del importe de la donación para tener derecho a la deducción en el IRPF por aportaciones a proyectos para el desarrollo'. Funda la rectificaciónen los folios 731 733 y folios 736 a 738.

Nuevamente los hechos resultan acreditados por los folios referidos, especialmente en el 732 en que consta un correo electrónico del actor que 'se han hecho aportaciones a Aula Compartida de mi madre y mío. Estas aportaciones son para los gastos de Noemi. En mi caso, que es una aportación anual, ya haréis para que se cargue en mi cuenta cada año. Os ruego determinéis el sistema para su registro y posterior comunicado a Hacienda y emisión del certificado. En breve se harán otras aportaciones de las que recibiremos directamente el boletín' (folio 732). Las aportaciones que constan realizadas fueron por importe de 1346,61 € en total.

Finalmente interesa la renumeración de los hechos declarados probados de la sentencia bajo los ordinales 14º 17º, pasando a ser los ordinales 23º a 26º, lo que ha de realizarse, dada la inserción de hechos nuevos.

SEGUNDO.-Por su parte el trabajador solicita asimismo la modificación de hechos probados, en primer lugar el hecho probado primero en el sentido de que ha prestado servicios para las demandadas con antigüedad desde el 1/9/2006, ostentando la categoría profesional de director Gerente y percibiendo un salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras de 74.005,72 € y mensual de 6167,11 €. La modificación es innecesaria en la medida en que tales datos de hecho ya constan en la actualidad en los hechos probados 1º y 2º, por lo que la modificación pretendida es irrelevante.

Pretende asimismo la modificación del hecho probado 14º en el sentido de que 'en celebración de junta de patronato de la fundación Sant Fructuós de Tarragona celebrada el día 2/9/2019, se acuerda ofrecer al actor una carta de despido sin causa con 3 meses de indemnización ampliable a 6 meses, pudiéndose concretar una oferta de resolución del contrato por unos 40.000 €, dados los riesgos que supondría una declaración de improcedencia y que representarían un coste de 110.000 € para la fundación'. Pretende la modificación en base a los folios 898 a 900 de los autos.

En dicha reunión, de la que consta el acta, se discutió la situación en que se encontraba la resolución del contrato de actor, en el sentido de que 'el Sr. Jose Augusto no aceptó la propuesta de un despido digno' y pidió unos días para pensar su respuesta, lo que se le concedió. Se señala posteriormente por el abogado presente en la reunión que 'el día 30 de agosto recibió una llamada del abogado del Sr. Jose Augusto .., y se produjo una conversación bastante tensa porque exigía que se siguiera el protocolo de despido improcedente, lo cual representa un coste de 110.000 € para la Fundación, y que la conversación se fue tensando hasta que ... el letrado llegó al extremo de pedir que la Fundación hiciera una carta de despido al sr Jose Augusto y que darían inicio a un expediente sancionador y ya se defenderían.

El abogado manifiesta que le hizo entrar un poco en razón y rebajar el tono. Llegados a este punto, el ... letrado (del actor) ofreció la alternativa de salida inmediata si se le indemnizaba con 20 días por año trabajado, lo cual representaría un coste de unos 52.000 €. (Un asistente) opina que se le podría ofrecer una carta de despido sin causalización, más 3 meses de indemnización pero siempre hay el riesgo de no ganar y vernos obligados a tener que pagar una indemnización de 110.000 €. (Otro asistente) opina que si no aceptase los 3 meses se le podría hacer una segunda oferta de pago de 6 meses de indemnización... El abogado acepta la línea estratégica de ampliar la oferta a 6 meses y ver si se pudiera concretar en unos 40.000 €. Hará las negociaciones y ya nos informará'. En este sentido ha de modificarse el hecho.

Finalmente pretende la adición de un hecho probado 18º según el que 'los estatutos de la fundación Sant Fructuós aprobados mediante escritura de constitución de la fundación en fecha 20 de uno de 2006, establece en su artículo 9 que 'el patronato nombrará un director de la fundación, que será miembro del patronato y será retribuido económicamente si mantiene una relación laboral ', y dentro de las facultades del patronato están las de 'nombrar apoderados generales o especiales que representen a la fundación en todas sus actuaciones' (artículo 10 e). Por su parte, el artículo 16 de los estatutos establecen que 'los miembros del patronato que realicen tareas de dirección, de gerencia o administración pueden ser retribuidos por el ejercicio de estas actividades en el marco de una relación contractual, incluidas las de carácter laboral' y el artículo 17 de los estatutos establece que 'el director de la fundación ha de realizar los acuerdos del patronato. Tiene también todas las facultades que al patronato le delega, si por ley no son indelegables'.

Pretende la modificación en base a los folios 970 a 975 de los autos, de los que resulta el tenor referido, sin perjuicio del tenor de los hechos 6º, 7º y 10, en el sentido de que el trabajador estaba sometido únicamente a las directrices del arzobispo y el Vicario General, a través de la Fundación de la que eran Presidente y Vicepresidente.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c LRJS denuncian las empresas recurrentes la infracción del artículo 5, 20.2 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil, los artículos 2, 11.2 y 13 del Real decreto 1382/1985 que regula la relación especial de alta dirección y la jurisprudencia que cita. Denuncia el recurrente que no existe prescripción de las faltas cometidas en la medida en que son continuadas y que permanecieron hasta el final, de modo que el conocimiento pleno de las irregularidades cometidas se produjo tras la investigación iniciada en el mes de julio del 2019 y en que el despido es del 6/9/2019.

Además denuncia la infracción de los artículos 11.2 y 13 del Real Decreto referido al considerar que la empresa no ha acreditado ninguna de las 13 imputaciones que contenía la carta de despido, lo que se hace sin argumentar respecto de ninguna de ellas las pruebas existentes, especialmente la documental y la testifical.

El motivo ha de ser estimado, pues de la amplia modificación fáctica realizada en base a la documental aportada resulta que los hechos atribuidos en la carta no finalizaron en el año 2015, en el que supuestamente se hizo una regularización completa de anteriores irregularidades, sino que las declaradas probadas continuaron con posterioridad, en los términos referidos. Por ello existe efectivamente una falta continuada, que impide tener por prescritas las mismas, que se han declarado probadas únicamente en tanto continuaron ocurriendo en torno al momento del despido, tras el proceso de investigación realizado por la empresa en julio de 2019 y en que el despido fue en 6/9/2019.

Por otra parte, consta realmente probados los hechos atribuidos en la carta de despido. Conforme a los hechos declarados probados, con las modificaciones realizadas, consta la utilización de vehículo de la empresa sin que se incluyera en la hoja de salarios, al revés de lo que ocurría con otras prestaciones de trabajadores de la empresa, que estaban bajo su dirección. Consta su inasistencia a 51 de las 120 reuniones de los equipos directivos (42,50%) y de los 207 días laborales de dicho curso escolar, acudió a su puesto de trabajo 134 días, ausentándose 73, lo que supone un 35% de faltas de asistencia. Hizo incluir en su salario la cantidad de 550 € de una charla dada por su interés en otra institución. Intervino en las negociaciones y firmó una modificación de contrato de un empleado por el que se le retribuía con 0.10 € por cada comida que la proveedora de catering diera en instituciones externas, a la que por tanto se obligó a abonarlos, lo que constituye un caso de corrupción. No se incluyó en el impreso de solicitud de subvenciones, cuando el impreso claramente lo exigía. Hizo incluir en una licitación de obras de reforma a la empresa en que trabajaba su hija. Reconoció la existencia de un problema de justificación en la forma de venta de libros para el ejercicio de 2018. Hizo una aportación dineraria a la fundación por los gastos de su hija, Noemi, por un viaje a Honduras, por un importe de 1346,61 €, notoriamente inferior a un gasto de tal tipo.

De todo ello resulta con evidencia la existencia de una falta grave a la buena fe y un abuso de confianza en la gestión de la actividad que tenía encomendada, al realizar de forma continuada y diversa actos contrarios a las normas, que implican una desvirtuación completa del sentido de la confianza otorgada en la gestión y dirección de los colegios que tenía encomendados en la Provincia de Tarragona. la buena fe viene establecida como principio general del derecho con carácter general por el art. 7.1 del Código Civil, -según el que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'- y como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( art. 1258C.C.) viene exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el art. 5 a) E. T. y en el art. 20 del mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario -'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'-.

En tanto principio jurídico informa el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico ( STS 5/5/87), constituye una norma ética de conducta exigible naturalmente y conforme a las normas sociales de comportamiento, que deben ser interpretadas conforme a la conciencia social del momento ( art. 3.1C.C. y STS 8/7/1987), y que integran un 'comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual' ( STS 27/12/87), o 'un deber ético jurídicamente protegido' ( STS 5/5/87), dado que sin tal actuación honrada y leal la convivencia humana y profesional se hace totalmente inviable ( STS 27/12/87). En definitiva es una norma que exige en el ejercicio de los derechos una conducta ética, uniendo de manera indisoluble el Derecho y la Ética, frente a todos los intentos de separar ambos campos como dos compartimentos estancos, que conformaran dos reglas de conducta completamente separadas. De forma que el actuar conforme a las normas de la ética viene a ser exigido por la ley, en tanto esta unión es la única forma jurídicamente admisible de cumplir las obligaciones y ejercitar los derechos que el ordenamiento jurídico impone, concretando determinadamente así su manera de ejercicio. Es por ello, y no por una declaración retórica, que 'los contratos ... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe' ( art. 1258Código Civil), modalizando o dando forma el actuar ético a la obligación jurídica, que junto a lo que debe hacerse conforme a la ley, añade cómo debe de hacerse conforme a las reglas de comportamiento exigibles.

Al constituir los hechos probados un atentado grave a la buena fe, en los términos referidos, el despido ha de declararse procedente, estimando en tal sentido el recurso interpuesto por las empresas codemandadas.

CUARTO.-Por su parte el trabajador denuncia al amparo del artículo 193C LRJS la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 2.1 a) de la misma norma, en relación asimismo a los artículos 20.1, 20.2, 20.3 54 y 55 del estatuto de los trabajadores en relación con los artículos 2, 3 y 8 del onceavo convenio colectivo autonómico de la enseñanza privada de Cataluña sostenida total o parcialmente con fondos públicos. Finalmente denuncia asimismo la infracción de los artículos 8, 9 y 11 del Estatuto de los trabajadores sobre contrato de alta dirección. Asimismo denuncia la infracción de la disposición adicional 5ª del convenio colectivo referido en su apartado 2.1, en el sentido de que el personal afectado por la extinción que acredite un mínimo de 10 años de antigüedad deberá percibir un importe en concepto de paga compensatoria de acuerdo con las tablas que se especifican en el anexo 6º y en relación con el artículo 73 por un importe de 1810 €. Todo ello en relación con el artículo 1256 del código civil y el artículo 217.3 de la ley de enjuiciamiento civil.

En suma, el trabajador entiende que su relación laboral no es especial de alta dirección, sino ordinaria, con las consecuencias inherentes respecto de la indemnización resultante. Declarada la procedencia del despido carece de interés la resolución del presente motivo. No obstante, ha de señalarse que conforme al hecho probado 6º el demandante respondía únicamente ante el Arzobispo de Tarragona y el Vicario Generala través de la Fundación para la que prestaba servicios, cuto presidente y vicepresidente eran ambos. Por otra parte tenía la función señalada en este mismo hecho probado, de ejercer la dirección global de las escuelas , siguiendo las directrices marcadas por el titular, así como tenía amplios poderes notariales para el ejercicio de su función, en los términos del hecho probado 7º.

Conforme al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. Este es precisamente, por lo que está probado, el supuesto del presente caso, razones por las que el recurso ha de desestimarse y ha de revocarse la sentencia recurrida, en el sentido referido de declarar la procedencia del despido efectuado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ARQUEBISBAT DE TARRAGONA, FUNDACIÓ PRIVADA SANT FRUCTUÓS y COL·LEGI SANT PAU APÒSTOL y desestimando el interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2020 por el juzgado de lo social 3 de Tarragona en los autos 798/2019, debemos de declarar y declaramos la procedencia del despido disciplinario efectuado.

Dese el destino legal a las consignaciones y depósitos para recurrir, si fuera el caso, lo que se llevará a efecto cuando sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.