Sentencia SOCIAL Nº 3458/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3491/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3491/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 3491/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Gema Palomar Chalver
D. Luis Enrique Nores Torres
En Valencia, a seis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003458/2020
En el recurso de suplicación 003491/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000544/2018, seguidos sobre
Jubilación Anticipada, a instancia de D. Candido asistido por la letrada Dª Gisela Fornes Angeles, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO en nombre e interés de Don Candido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del señor Candido a percibir pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.516, 80 euros y efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo . Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Don Candido , nacido el NUM000 de 1.961, con D.n.i número NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con N.A.S.S. NUM002 , solicitó pensión de Jubilación ante el INSS el día 17 de enero de 2.018 alegando tener reconocida una discapacidad del 45% .

SEGUNDO.- Tramitado expediente administrativo, y seguido el mismo por sus trámites , se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha ( registro de salida ) 29 de enero de 2.018 denegando el reconocimiento de la prestación , siendo la causa de la misma que ' en la fecha del hecho causante 17/01/2.018 , acredita haber trabajado con discapacidad del 45% producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 905 días , en lugar de los 5.475 días exigidos legalmente para poder acceder a la jubilación anticipada por esta causa , de acuerdo con el artículo 206.2 del TR de la LGSS ...'

TERCERO .- Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa en fecha ( registro de entrada ) 16 de febrero de 2.018 que le fue desestimada por Resolución de fecha 8 de mayo de 2.018. En la Resolución desestimatoria y en su ' hecho 4º' se hace constar lo siguiente : ' El trabajador , una vez revisado el expediente y según nuestros archivos informáticos , hemos comprobado que no tiene 15 años trabajados con dicha discapacidad , aplicamos discapacidad del 45% desde 28/07/2.015 con 905 días cotizados . En el caso de que usted considere que la discapacidad concurría en un momento anterior a la que consta en el certificado aportado , si el órgano competente para la calificación de la discapacidad , es decir , la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas , a través de su CENTRE DÉVALUACIÓN DE PERSONES AMB DIVERSITAT FUNCIONAL ....encuentra suficientes elementos de juicio en los informes médicos aportados para calificar la incapacidad y determinar la fecha desde la que se acredita el grado y patología determinante del mismo , podrá emitir la certificación a la que se refiere el artículo 5 del RD 1851/2.009. En concreto deberá certificar que el trabajador se encuentra afectado de la discapacidad / patología , que deberá informarse la que corresponda , y con un grado de discapacidad igual o superior al 45% desde la fecha que corresponda . En el caso de que en dicho certificado existan modificaciones respecto a la calificación de la discapacidad deberá solicitarlo de nuevo '.

CUARTO .- Consta al folio 16 certificado del Ministerio de Trabajo - Dirección General de la Seguridad Social . Servicio Social de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos de 26 de mayo de 1981, en el que consta que el señor Candido ' está afectado por una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33 por ciento que le impide obtener o conservar empleo adecuado '

QUINTO .- Por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de 10 de febrero de 2.016 se le reconoció un grado de discapacidad del 45%, más siete puntos de movilidad reducida con efectos desde el 28 de julio de 2.015.

SEXTO.- Obra en autos certificado emitido por la Jefa del Servicio de Evaluación de Personas con Diversidad Funcional de fecha 31 de mayo de 2.017 donde se hace constar que revisado el expediente del señor Candido consta que ' ...presenta secuelas de proceso infeccioso ( poliomelitis ) desde los 9 de meses de edad ( informe técnico de 27/09/1990). Tiene reconocido un grado de discapacidad del 45% y movilidad reducida ( 7 puntos ) con carácter permanente '.

SÉPTIMO .- El señor Candido ,que presta servicios por cuenta y orden de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ( ONCE ) como vendedor, ha permanecido en situación de baja laboral por incapacidad temporal con el diagnóstico de ' secuelas poliomelitis ' desde el 21 de febrero de 2.018 al 21 de febrero de 2.019 con el diagnóstico de ' secuelas poliomelitis '. OCTAVO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.516,80 euros, porcentaje del 100% y efectos económicos desde el cese en el trabajo. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por D. Candido . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la sentencia de 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia que, estimando la pretensión deducida en la demanda interpuesta por D. Candido contra el citado organismo, reconoció el derecho del actor a percibir pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora de 1.516,80 euros y efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión. El recurso, que ha sido impugnado de contrario, se articula sobre la base un único motivo en el que la representación del organismo público plantea la censura jurídica de la sentencia, recurrida.



SEGUNDO.- En efecto, con pretendido apoyo en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), la parte recurrente persigue el examen del Derecho aplicado por la magistrada actuante, denunciando la infracción del art. 206.2 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), en relación con el RD 1851/2009, de 4 de diciembre, por parte de la sentencia de instancia, sin especificar qué precepto o preceptos concretos de la norma reglamentaria habrían sido vulnerados. En este sentido, el escrito de formalización se limita a insistir en que la parte actora tan solo acredita 905 días cotizados con el porcentaje de discapacidad del 45 %, pues el reconocimiento de dicho porcentaje surtiría efectos desde el 28 de julio de 2015. Y es que, a su juicio, el mismo no era una actualización de otro reconocido anteriormente, sino una nueva revisión, ya que en el certificado de discapacidad se habría valorado, junto a la patología originaria (poliomelitis), un trastorno del disco intervertebral de tipo degenerativo.

Pues bien, resulta evidente que el motivo, así planteado, no puede obtener una favorable acogida. En efecto, al margen de que el cumplimiento de los requisitos impuestos por el art. 196.2 LRJS, relativos a 'expresar con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas' y a razonar 'la pertinencia y fundamentación de los motivos', resulta discutible, dada esa referencia genérica a una norma reglamentaria, sin especificar los preceptos concretos que se habrían vulnerado por la resolución de instancia, el peso de la argumentación recae en unas cuestiones de hecho que no constan en la declaración de hechos probados cuya modificación no se ha instado en ningún momento.

En este sentido, de la resultancia fáctica que se recoge en la sentencia, la cual resulta vinculante para esta Sala, lo único que se deriva es que la parte actora, de entrada, presentó un certificado de la Jefa del Servicio de Evaluación de Personas con Diversidad Funcional de 31 de mayo de 2017 en el que se hace constar que ' presenta secuelas de proceso infeccioso (poliomelitis) desde los nueve meses de edad (informe técnico de 27/09/1990). Tiene reconocido un grado de discapacidad del 45 % y movilidad reducida (7 puntos) con carácter permanente' (hecho probado sexto); por otra parte, que el Ministerio de Trabajo -Dirección General de Seguridad Social. Servicio Social de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos- declaró al actor afectado ' por una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33 por ciento que le impide obtener o conservar empleo adecuado' el 26 de mayo de 1981 (hecho probado cuarto); finalmente, que la Consellería de Bienestar Social le reconoció un grado de discapacidad del 45 % más siete puntos de movilidad reducida por resolución de 10 de febrero de 2016, con efectos de 28 de julio de 2015 (hecho probado quinto).

Así las cosas, resulta aplicable la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017, rec. 3950/2015 y de 13 de junio de 2018, rec. 764/2017, de conformidad con la cual, en este tipo de supuestos, resulta preciso diferenciar entre los casos de 'actualización' y los de 'revisión', es decir, hay que determinar si la resolución valora conforme a un nuevo baremo las dolencias primigenias o, por el contrario, toma en consideración nuevas dolencias o el agravamiento de las que ya existían. Al respecto, la última sentencia mencionada indica lo siguiente: '

TERCERO.- 1.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en SSTS 19/12/2017, rcud.3950/2015 y 8/2/2018, rcud.2193/2016 , a cuyo criterio debemos atenernos por no concurrir razones que pudieren justificar un diferente resultado.

...

3.- Nuestras precitadas sentencias - al igual que el presente caso -, conocen de situaciones en los que el solicitante de la jubilación anticipada padece una determinada enfermedad congénita o desde su infancia - en el primero de aquellos asuntos agenesia por talidomida, y en el segundo poliomielitis-, que en su momento dieron lugar al reconocimiento de un grado de minusvalía de al menos el 33% en aplicación del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto, y posteriormente fueron calificadas con un grado de discapacidad igual o superior al 45% en aplicación del nuevo baremo derivado del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero.

Se trata por lo tanto de dilucidar si la nueva valoración del grado de discapacidad inicialmente reconocido supone una verdadera revisión del mismo por agravación de las dolencias padecidas por el trabajador, en cuyo caso las cotizaciones deberían de computarse desde la fecha de esta segunda resolución, o se trata simplemente de una mera actualización como consecuencia de la aplicación del nuevo baremo a unas lesiones que se mantienen inalterables desde la infancia, y entonces las cotizaciones deberían contabilizarse desde la primera de las resoluciones que declaró una minusvalía del al menos el 33%.

A lo que en nuestras antedichas resoluciones respondemos que la situación en la que se encontraba el trabajador afectado en el momento de la primera valoración que establece el porcentaje de minusvalía en el 33%, es en realidad la misma que da lugar posteriormente a un grado de discapacidad del 45%, por tratarse de dolencias que ya padecía desde la infancia y que no han se han visto agravadas a lo largo del tiempo.



CUARTO.- 1.- En una primera aproximación puede resultar extraño que la misma situación médica que sustenta la declaración de minusvalía de al menos el 33% pudiere dar lugar posteriormente, sin haberse agravado, a una declaración del grado de discapacidad igual o superior al 45%.

Pero esta situación se explica fácilmente con un análisis detallado de la evolución de la normativa legal en esta materia.

Bajo la vigencia del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto sobre empleo de trabajadores minusválidos (BOE 15-9-1970), solo era factible el reconocimiento de la situación de minusvalía de al menos el 33%.

Su art. 1 definía la minusvalía como la disminución de la capacidad física o psíquica de las personas en edad laboral, en un grado que en ningún caso puede ser inferior al 33%.

La Orden de 24 de noviembre de 1971 por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Decreto 2153/1970, de 22 de agosto, en materia de reconocimiento de la condición de minusválido (BOE 1-12-1971), establecía en su art. 1 que 'De conformidad con lo previsto en el número uno del artículo primero del Decreto 2531/1970, de 22 de agosto , se considerarán minusválidos, a efectos de lo dispuesto en el mismo, las personas comprendidas en edad laboral que estén afectadas, como mínimo, por una disminución de su capacidad física o psíquica del treinta y tres por ciento, que les impida obtener o conservar empleo adecuado, precisamente a causa de su limitada capacidad laboral'.

Esta es la razón por la que las resoluciones administrativas dictadas bajo el imperio de esta normativa se limitaban simplemente a reconocer la condición de minusválido de al menos el 33% sin precisar ningún específico porcentaje de minusvalía, toda vez que en aquel momento no regía el sistema actual que contempla distintos porcentajes del grado de discapacidad en función de la mayor o menor gravedad de las dolencias padecidas por el trabajador.

2.- El nuevo mecanismo legal con el que se establece la valoración del grado de minusvalía en distintos porcentajes en razón de las dolencias que afecten a cada interesado, no se implementa hasta la entrada en vigor del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se regula el sistema especial de prestaciones sociales y económicas previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, en cuyo art. 2 letra a ) se contempla el establecimiento de un específico grado de minusvalía que 'se determinará mediante la aplicación de un baremo por el que serán objeto de valoración tanto la disminución física, psíquica o sensorial del presunto minusválido, como, en su caso, factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su edad, entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural'.

En desarrollo de esta norma se dicta la Orden de 8 de marzo de 1984, por la que se establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones y subsidios previstos en el Real Decreto 383/1984 de 1 de febrero (BOE 16- 3-1984).

Es a partir de este momento y en aplicación del baremo que desarrolla esa Orden, cuando las resoluciones administrativas declaran un concreto y específico porcentaje de minusvalía o grado de discapacidad y dejan de limitarse simplemente a señalar que sea inferior o superior al 33%.

Por este motivo, cuando se somete a valoración conforme al nuevo sistema derivado de aquel Real Decreto 383/1984 a quien había sido declarado en situación de minusvalía de al menos el 33% bajo la anterior legislación, la resolución que se dicta contiene la declaración de un determinado y específico porcentaje de discapacidad antes inexistente.

3.- Y aquí caben dos posibilidades cuando el grado de discapacidad que declarado es igual o superior al 45%, que actúa como límite mínimo para habilitar la posibilidad de la jubilación anticipada: a) qué esa nueva resolución se ciña simplemente a valorar con el nuevo baremo las mismas dolencias ya existentes cuando se produjo la calificación de minusvalía conforme al Decreto 2153/1970, de 22 de agosto; b) que por el contrario, incluyan y adicionen nuevas dolencias que debutaron en una fecha posterior a la primigenia declaración de minusvalía, o tengan en cuenta una agravación relevante de las lesiones que ya fueron anteriormente consideradas.

En este segundo supuesto es cuando podrá exigirse que la totalidad del periodo mínimo de cotización sea posterior a esa declaración para cumplir de esta forma con el requisito requerido por el art.1 RD 1851/2009 , que el trabajador esté afectado por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento.

Pero si esta segunda declaración se limita simplemente a valorar las mismas dolencias que dieron lugar en su momento a la declaración de minusvalía de al menos el 33% conforme a la normativa anterior, a las que ahora se les atribuye un grado de discapacidad igual o superior al 45% en aplicación del baremo introducido posteriormente con la nueva normativa legal, habrá de estarse entonces a lo cotizado por el trabajador desde el momento en el que se le había reconocido aquella declaración de minusvalía del 33% que equivale en el momento actual al grado de discapacidad que por esas mismas dolencias le otorga la nueva calificación.

En estos supuestos, el certificado al que se refiere el art. 5 RD 1851/2009 , cuando establece que 'La existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél', no puede ser otro que aquella primera resolución que reconocía una minusvalía de al menos el 33% que se ha demostrado equivalente a la posterior declaración de un grado de discapacidad igual o superior al 45%'.

Y esto es lo que sucedería en el caso de autos, tal y como ha entendido la magistrada de instancia, sin que en la declaración de hechos probados conste dato alguno que permita entender que la resolución de la Consellería de Bienestar Social de 10 de febrero de 2016, con efectos desde 28 de julio de 2015, por la que se reconoció un grado de discapacidad del 45, % se adoptó como consecuencia de un agravamiento en la situación del actor y no se limitó a efectuar una mera valoración de la situación precedente tomando en consideración el baremo vigente. Así pues, como se anunció al principio de este fundamento, el motivo debe ser rechazado, lo que lleva a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 235.1 LRJS, en relación con lo previsto en el art. 2.b) de la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, donde se reconoce el beneficio de justicia gratuita a, entre otros, 'las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso', no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia de fecha 19 de septiembre de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de Dª. Candido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3491 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.