Sentencia Social Nº 346/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7937/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0010936

cl

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 17 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 346/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 1 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 254/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-04-2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por Doña Erica debo absolver y absuelvo libremente al INSS y T.G.S.S. de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- La demandante Doña Erica nacida el dia 27.09.62 y con DNI nº NUM000 figura afiliada a la Seguridad Social, y en situación de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos, con profesión habitual de Hostelería-Bar colaborador familiar.

2.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 28.01.2005. Tras de oportunas reconocimiento de la UVAMI 09.01.06 se dictó resolución por el INSS en fecha 13.02.06 declarando que la parte actora está afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común por padecer un trastorno esquizofrénico residual sin estabilización clínica a pesar del tratamiento, con efectos desde el dia 09.01.06 y el derecho a percibir una pensión mensual de 558,41 euros mas las revalorizaciones de pensión correspondientes- folios 50-51-.

3.- Disconforme con la fijacion de l base reguladora la parte actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución definitiva de 20.04.06 quedando agotado la vía administrativa.

4.- La base reguladora calculada por el INSS es el resultado de computar las bases de cotización de la demandante durante el periodo 04/00 a 12/05 y asciende a 558,41 euros mensuales.

5.- Causó baja en el régimen de autónomos el 28.02.2005 siendo perceptora de la IT que fue abonada por la Mutua Fremap. Acredita 3987 días de cotización efectiva mas 645 dias asimilados por pagas extras. Ha prestado servicios por cuenta ajena con contrato a tiempo parcial.

6.- La actora postula una base reguladora de 642,01 euros mensuales teniendo en cuenta las bases de cotización desde el 05/1999 a 02/2005, por entender que en fecha 02/2005 sus lesione eran ya definitivas. Teniendo en cuenta el periodo propuesto por la actora el INSS aporta como base reguladora alternativa la suma de 644,58 euros mensuales. -folio 37.-

7.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona de fecha 29.11.2005 sobre impugnación de alta médica de la actora, se estimó la pretensión de la misma entendiendo que en fecha en que se le expidió el alta médica 11.07.2005 la parte actora continuaba necesitando tratamiento médico y seguía incapacitada para realizar su trabajo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de mayor base reguladora, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos.

La cuestión objeto de litigio en el presente procedimiento consiste en determinar la base reguladora aplicable a la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS a la parte actora. Según el INSS (y la sentencia recurrida), la base reguladora es el resultado de computar las bases de cotización durante el período que va desde 4-2000 hasta 12-2005 (y que asciende a 556,41 euros), y ello porque el dictamen médico de la UVAMI tuvo lugar el 1-2006, que es cuando las lesiones se consideran definitivamente instauradas. Por el contrario la parte actora, ahora recurrente, entiende que han de tenerse en cuenta las bases de cotización del período que va desde 5-1999 hasta 2-2005 (y que asciende a 642,01 euros), por estar en fecha 2-2005 las dolencias definitivamente instauradas. Consta como hecho probado que la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 28-1-05, y que frente al alta médica el 11-7-05, ésta fue impugnada por la trabajadora, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de 29-11-05 que estimó la pretensión de la misma, entendiendo que en la fecha en que se le expidió el alta médica, la parte actora continuaba necesitando tratamiento médico y seguía incapacitada para trabajar. También consta como hecho probado que el 28-02-05 la actora causó baja en el RETA.

Siendo éstos los términos del debate la recurrente presenta el primer motivo del recurso que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente que se adicione al hecho probado séptimo un texto cuya redacción consta en el escrito de interposición del recurso, amparándose en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 18, 22 a 25, 26, 50 y 51. Y también que se adicione un nuevo hecho, con número de ordinal octavo y con la redacción que consta en el escrito de interposición del recurso, amparándose en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 70 y 71.

A juicio de la recurrente ambas adiciones serían trascendentes porque evidenciarían que las secuelas que padecía la actora en enero de 2005 eran exactamente las mismas que padecía en enero de 2006 tras el dictamen de la UVAMI. De esta manera, si se analizan en su literalidad el cuadro de dolencias que se declara probado por el Juzgado de lo Social 19 y en el que se declara en la propia resolución administrativa impugnada, así como en los informes médicos, se desprende, sin la más mínima duda que el cuadro médico de la actora era exactamente el mismo, por lo que en enero de 2005 ya se encontraba incapacitada de forma permanente, absoluta y definitiva para la realización de cualquier tipo de trabajo, profesión u oficio, y en consecuencia, la base reguladora ha de ser la de 642 euros.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

En el caso de autos, y de la prueba practicada correctamente valorada por el juzgador de instancia, consta que en fecha 28-01-05, la actora inició un periodo de incapacidad temporal, y habiendo sido dada de alta médica el 11-07-05, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 consideró improcedente el alta expedida, por entender que no se habían agotado las posibilidades terapéuticas. Por lo que, si la trabajadora decidió impugnar el alta médica y continuar con la incapacidad temporal en aquel momento, era porque entendía que las secuelas no eran definitivas e incapacitantes. Además, el perito médico de la parte actora afirmó que en enero de 2005, momento del inicio de la incapacidad temporal, no se sabía si el tratamiento iba a ser o no efectivo. En consecuencia, ha de fijarse el momento del hecho causante en el momento en que las patologías aparecen definitivamente instauradas, lo cual tuvo lugar con el dictamen de la UVAMI en enero de 2006, por lo que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, han sido correctamente calculada por el INSS.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 140 de la LGSS , relativo al cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente. Y ello porque si las secuelas padecidas por la actora en enero de 2005 eran las mismas que las reconocidas por la UVAMI en enero de 2006, ello significa que en enero de 2005 las secuelas ya eran permanentes y definitivas, y por tanto la base reguladora ha de tener en cuenta el período que va desde 5-1999 hasta 2-2005 (y que asciende a 642,01 euros).

El motivo no puede prosperar. Como se ha señalado anteriormente, consta que en fecha 28-01-05, la actora inició un periodo de incapacidad temporal, y habiendo sido dada de alta médica el 11-07- 05, la trabajadora impugnó dicha alta, lo que dio lugar a que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 considerase improcedente el alta expedida, por entender que no se habían agotado las posibilidades terapéuticas. Por lo que, si la trabajadora decidió impugnar el alta médica y continuar con la incapacidad temporal en aquel momento, era porque entendía que las secuelas no eran definitivas e incapacitantes. Hay que tener en cuenta que la cuestión controvertida al impugnar el alta médica ante el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona era determinar si en la fecha del alta la parte actora precisaba asistencia médico-farmacéutica y no se habían agotado las posibilidades terapéuticas, al no presentar secuelas definitivas, habiendo entendido el juzgador que el alta médica fue incorrecta por no haberse agotado tales posibilidades.

Además, en el presente procedimiento el perito médico de la parte actora afirmó que en enero de 2005, momento del inicio de la incapacidad temporal, no se sabía si el tratamiento iba a ser o no efectivo, por lo que el hecho causante debe fijarse en el momento en que las lesiones se consideran definitivamente instauradas y que, para el caso que nos ocupa, debe situarse en la fecha del dictamen médico emitido por la UVAMI, esto es, el 9-01-06 (tal y como ha señalado la STS de 02-02-1990 ), al no haberse acreditado que las mismas estuvieran instauradas definitivamente con anterioridad y en concreto en febrero de 2005, fecha a la que pretende la recurrente retrotraer el hecho causante.

Dado que el hecho causante se sitúa en 9-01-06, y dado que la parte actora causó baja en el RETA en fecha 28-02-05, la base reguladora reconocida por el INSS se ajusta a lo dispuesto en el artículo 140 de la LGSS, pues el período que debe acogerse es el de 15-05 hasta 4-00. Desde que la actora dejó de cotizar voluntariamente el 28-02-05 hasta diciembre de 2005 no hay integración de lagunas porque no existió obligación de cotizar, por lo que la base reguladora reconocida por el INSS es ajustada a derecho, como también lo es la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Erica , contra la sentencia de 1 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos número 254/2006 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.