Sentencia Social Nº 346/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de mayo de 2014.

En el recurso de suplicación 663/13 interpuesto por Dª Amalia y por la empresa 'REGENCY SHORES, SL' contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 87/2012 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Amalia contra las empresas 'REGENCY SHORES, SL' y 'EZE GROUP, LTD' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Amalia ha prestado servicios para las demandadas desde el 7 de diciembre de 2010 como oficial, con salario mensual prorrateado en nómina de 1.067,81. No es representante de los trabajadores. La actora percibía en nómina los siguientes conceptos: salario base, 642; incentivo, 317,81 euros; pp extra, 108, y plus de transporte, 100 euros (Folio 267). Regency Shores, SL dio de alta a la trabajadora en la Seguridad Social el 1 de septiembre de 2011. La actora suscribió con Regency Shores, SL contrato indefinido de fomento a la contratación el 1 de septiembre de 2011 a tiempo completo, y con la categoría de administrativa (Folios 185 a 187). La actora percibió en concepto de comisiones de Regency Shores, SL las cantidades siguientes: El 2 de septiembre de 2011, 1894,07 libras (Folio 272). Eze Group abonó el 13 de septiembre de 2011 a la actora en concepto de gastos de viajes, hotel y taxis, 1.183 euros (folio 410). En 17 de octubre de 2011 por gastos de viaje de negocios 204,30 euros (folio 412). SEGUNDO.- El 29 de noviembre de 2011 en el curso de una reunión el representante de la empresa le dijo que estaba despedida. TERCERO.- El letrado de la demandante, el 30 de noviembre de 2011, remite burofax a Regency Shores, SL y Urbano en el que indicaba que habiendo sido despedida ayer verbalmente la cliente Amalia pretextando un supuesto despido disciplinario le participaba la inmediata interposición en el Semac de demanda de conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, con reclamación de su inmediata readmisión o en su defecto la extinción del contrato con la indemnización y salarios de tramitación legalmente procedentes a los efectos de los artículos 55 y 56 del ET (folio 30). Dicho telegrama fue entregado el 2 de diciembre de 2011 (Folio 16). La actora presentó papeleta de conciliación el 1 de diciembre de 2011 (folio 17) y el 2 de diciembre de 2011 se citó a la trabajadora al acto de conciliación el 21 de diciembre de 2011 (folio 16). CUATRO.- La empresa el 5 de diciembre de 2011 remitió correo electrónico a la trabajadora en el que indicaba que, ante la imposibilidad de localizarla por otros medios, aprovechaban dicha vía para enviarle carta de despido que en su momento se había negado a firmar, indicando que también le sería notificado dicho despido vía burofax (Folio 25). En la referida carta se le comunicaba el despido objetivo por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo ante la dificultad de hacer frente a las obligaciones debido a la grave crisis económica. En dicha carta se comunicaba la intención de la empresa de reconocer la improcedencia del despido poniendo a su disposición la indemnización de 45 días por año trabajado que de no aceptar sería depositada en el juzgado. La cantidad ofrecida en dicho acto ascendía a 1.470 euros de indemnización por despido (Folio 23). QUINTO.- El 12 del 12 de 2011 se entregó a la actora en el Juzgado social nº 1 mandamiento de pago por importe de 1.470 euros en el que la actora hizo constar que se recibía a cuenta de la indemnización por despido no estando conforme con las cantidades percibidas (folio 271). SEXTO.- El 21 de diciembre de 2011 comparecieron al acto de conciliación en el Semac la actora y Regency Shores, SL, la actora manifestó que la empresa el 5 de diciembre de 2011 le había remitido correo electrónico datando la fecha del despido el 5 de diciembre, decisión extintiva que también impugnaba en dicha comparecencia y que no convalidaba la decisión anterior, Regency Shores manifestó que la relación se extinguió por escrito mediante comunicación del 5 de diciembre con efectos de esa fecha, y se dio por terminado el acto sin avenencia (folio 21). SÉPTIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación el 4 de enero de 2012, señalando que si bien no reconocía virtualidad alguna al despido de 5 de diciembre de 2011 lo impugnaba cautelarmente (Folios 20 y 30). OCTAVO.- El 4 de enero de 2012 se envió por el Semac citación a la demandante para el acto de conciliación del 24 de enero de 2012 (Folio 28). NOVENO.- La actora presentó demanda el 19 de enero de 2012 por despido nulo o subsidiariamente improcedente al objeto de que se declarara nulo el despido con efectos de 29 de noviembre de 2011, o en su defecto el 5 de diciembre de 2011. DÉCIMO.- El 23 de enero de 2012 se celebró el acto de conciliación sin avenencia con Regency Shores, SL y se intentó sin efecto con EZE Group (Folio 266). UNDÉCIMO.- Regency Shores, SL se constituye el 9 de abril de 2007 y tiene como objeto social, entre otros, la venta y explotación de paquetes vacacionales, ciudad de vacaciones, tiene su domicilio en Altos del Roque número 15.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Amalia contra REGENCY SHORES, SL y EZE GROUP LTD, debo declarar improcedente el despido verificado el día 29 de noviembre de 2012 condenando solidariamente a las demandadas a que a su elección indemnicen a la actora en la suma de 1.737 euros o a que readmitan a la demandante en idénticas condiciones que regían antes de producirse aquel, con abono en todo caso de los salarios de tramitación a razón de 38,60 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Todo ello con descuento de la cantidad ya abonada de 1.470 euros. Esta opción la deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado y si no lo verifica en dicho plazo se entenderá que opta por la readmisión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación tanto por la actora como por la empresa codemandada, 'REGENCY SHORES, SL', siendo impugnado solo el segundo de ellos de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Amalia , trabajadora que con la categoría profesional de Administrativo ha venido prestando servicios para las empresas 'REGENCY SHORES, SL' y 'EZE GROUP, LTD' desde el día 7 de diciembre de 2010, y declara la improcedencia del despido verbal del que fuera objeto el día 29 de noviembre de 2011, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que el cese se había producido sin cumplir los requisitos de forma exigidos legalmente.

Frente a la misma se alzan:

la demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea estimada en su integridad la demanda rectora de autos y se rectifique al alza su salario, con todas las consecuencias inherentes a ello;

la empresa codemandada 'REGENCY SHORES, SL' mediante recurso de igual clase articulado a través de lo que parecen ser dos motivos de revisión fáctica (sin el correlativo de censura jurídica) a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea absuelta de cuantas pretensiones fueron ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por la empresa demandada 'REGENCY SHORES, SL'.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. En primer lugar, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala observa que la formalización de lo que parece ser un motivo de revisión fáctica es, a todas luces, defectuosa. Para comenzar ha de decirse que si bien la empresa recurrente señala el texto concreto que combate (el ordinal primero de la declaración de hechos probados) no cita el texto alternativo que propone para sustituirlo, ni señala los documentos concretos que demuestren la equivocación en la que ha podido incurrir la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones, encontrándonos ante un supuesto paradigmático de lo que la doctrina denomina 'prueba negativa', expediente procesal que como vimos anteriormente no es apto para obtener la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación.

De otro lado, se limita el motivo (en realidad la totalidad del recurso) a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia en lo referente al salario que la Sra. Amalia tenía asignado en la empresa 'REGENCY SHORES, SL', mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio de la Juzgadora por el de la propia parte.

Pero es que, además, de los diversos documentos obrantes en las actuaciones tampoco se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de razonamientos, conjeturas o suposiciones, más o menos lógicas, el error cometido por la Magistrada a quo en la valoración de la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del hipotético motivo de revisión fáctica articulado.

TERCERO.- Para colmo, al anterior motivo de revisión fáctica no acompaña la recurrente el correspondiente de nulidad o censura jurídica y a ello hemos de decir que aunque el motivo de revisión fáctica se encuentre ubicado separadamente de los demás, no puede ser el único objeto del recurso, puesto que si solo se obtuviera la revisión de los hechos probados, pero no la del fallo, el recurso sería inútil, produciéndose una ruptura fatal de la línea argumental, al quedar huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos.

Además el artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma.

Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

El motivo de nulidad que la parte recurrente parece articular no es en puridad tal pues no alega la infracción de preceptos procesales y se limita a volver a criticar globalmente la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia mediante comentarios desfavorables de la misma, desconociendo con ello los fundamentos técnicos del recurso de suplicación.

No obstante, a pesar de que el recurso de suplicación ha sido incorrectamente formalizado, ello no ha de impedir a la Sala el estudio de las infracciones de normas sustantivas irregularmente alegadas, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio 'pro actione' ( sentencias del referido Tribunal Constitucional 103/1986, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre , entre otras), al desprenderse cuales son las intenciones procesales de la parte recurrente que no son otras que denunciar por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la infracción del artículo 97 del mismo cuerpo legal , de los artículos 209 y 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , argumentando que la sentencia recurrida es incongruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el presente procedimiento, pues la Magistrada de instancia ha reconocido el derecho de la actora a percibir salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia cuando ésta solo los solicitó hasta el día 6 de febrero de 2012, lo cual le ocasiona indefensión.

En primer lugar hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Por otro lado, la sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, bien omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido, o bien excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia excesiva o extra petitum, como hemos apuntado, se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (sentencias del Tribunal Constitucional 154/191, 172/1994 , 116/1995 , 60/96 y 98/1996 , entre otras).

De tal forma, la congruencia supone la concordancia entre la resolución judicial y lo pedido en la demanda y demás pretensiones articuladas oportunamente en el juicio. Pero la congruencia debe ser entendida en sus justos términos, pues no significa una adaptación literal a los pedimentos, y mucho menos a las palabras, bastando para cumplir el referido principio de congruencia con que la parte dispositiva guarde acatamiento a lo sustancial de los solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. Por ello, siempre que lo recogido en el fallo de la sentencia esté dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, la misma es congruente.

Como mantiene la Sala IV del Tribunal Supremo en auto de fecha 21 de mayo de 1998 , en el que se extiende en la cuestión relativa al alcance del deber de congruencia en el ámbito procesal de la rama social del Derecho:

'El Tribunal Constitucional ha declarado en sentencias de fechas 10 de diciembre de 1984 y 10 de junio de 1987 , que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario, o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia de 1 de febrero de 1985 ), resultando esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista que debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1969 y 6 de mayo de 1988 y este criterio se debe mantener pues, estando inspirado el proceso laboral en el principio dispositivo, su aplicación tiene menos rigor que en el proceso civil, es decir, en esta rama ese principio está matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio de impulso de oficio, como es la posibilidad de iniciar procesos a instancia de la Autoridad Laboral, la facultad del juez de no aprobar la conciliación aunque las partes se avengan, la advertencia de defectos en la demanda, el otorgamiento de la palabra a las partes a discreción del juez, la posibilidad de que ordene continuar una prueba aunque esté renunciada por la parte, preguntar libremente a partes y a testigos o limitar el número de éstos cuando esté instruido. Por otra parte, el principio iura novit curia aplicado al juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho, ni es precisa la intervención de técnico en derecho en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad. Además de lo anterior, en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en el artículo 3 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 69 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y si por virtud de la congruencia el juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados y que nunca podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada (en esta línea se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1953 , 14 de febrero y 4 de abril de 1961 , 23 de junio de 1972 , 3 de junio de 1981 , 3 de abril de 1982 y 10 de septiembre de 1986 ). Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la apropiada al proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía del principio de contradicción, es decir, que las partes han de tener siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas'.

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad merece ser rechazado pues la actora en el suplico de su demanda solicita el abono de salarios de tramitación desde el momento del despido hasta el de la readmisión, en el caso de que ésta se produjere, y en el acto de la vista oral, concretamente en el trámite de alegaciones, si bien el Letrado de la actora aclaró su demanda, en ningún momento limitó su petición de condena al pago de salarios de tramitación al 6 de febrero de 2012 (como se comprueba de la audición de la grabación en soporte DVD obrante al folio 443 de las actuaciones). Por lo tanto, hemos de concluir que el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el extremo referente al devengo de salarios de tramitación está dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la pretensión ejercitada y se ajusta escrupulosamente al objeto material del proceso entablado entre las partes.

No habiéndose producido la infracción procedimental denunciada, se desestima el motivo de nulidad y, por su efecto, el recurso de suplicación articulado por la empresa demandada.

CUARTO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso interpuesto por la trabajadora demandante, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente:

'Doña Amalia ha prestado servicios para las demandadas desde el 7 de diciembre de 2010 como oficial, con salario mensual prorrateado en nómina de 1.067,81. No es representante de los trabajadores. La actora percibía en nómina los siguientes conceptos: salario base, 642; incentivo, 317,81 euros; pp extra, 108, y plus de transporte, 100 euros (Folio 267). Regency Shores, SL dio de alta a la trabajadora en la Seguridad Social el 1 de septiembre de 2011. La actora suscribió con Regency Shores, SL contrato indefinido de fomento a la contratación el 1 de septiembre de 2011 a tiempo completo, y con la categoría de administrativa (Folios 185 a 187). La actora percibió en concepto de comisiones de Regency Shores, SL las cantidades siguientes: El 2 de septiembre de 2011, 2.159,23 libras (Folio 272). Eze Group abonó el 13 de septiembre de 2011 a la actora en concepto de gastos de viajes, hotel y taxis, 1.183 euros (folio 410). En 17 de octubre de 2011 por gastos de viaje de negocios 204,30 euros (folio 412)'.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo del cese verbal de la actora, por la siguiente:

'Que la actora percibió en concepto de comisiones de REGENCY SHORES, SL, bajo la denominación de EZE MANAGEMENT, la cantidad total de 55.582,70 libras esterlinas, con un contravalor en euros de 61.140,97 €, en su cuenta 17495860 del Lloyds TSB Bank Offshore: 1) EI30/3/2011, 1.749,69 libras esterlinas. 2) E/1/4/2011, 5.000,00 libras esterlinas. 2) El 4/4/2011, 882,54 libras esterlinas. 3) El 7/4/2011, 5.000,00 libras esterlinas. 4) El 14/4/2011, 5.000,00 libras esterlinas. 5) El 15/4/2011, 2.089,92 libras esterlinas. 6) El .3/5/2011, 1.717,61/ibras esterlinas. 7) El 3/5/2011, 5.811,57 libras esterlinas. 8) El 3/512011, 380,00 fibras esterlinas. 9) El 10/5/2011, 450,00 libras esterlinas. 10) El 11/5/2011, 1.823,26 libras esterlinas. 11) El 16/5/2011, 3.656,10 libras esterlinas. 12) El 1615/2011, 1.200,00 libras esterlinas. 13) EI 27/5/2011, 2.064,93/ibras esterlinas. 14) El 9/6/2011. 2.310,90 libras esterlinas. 15) El 9/6/2011, 2.310,90 libras esterlinas. 16) EI 20/612011, 210,00 fibras esterlinas. 17) EI 2376/2011, 250,00 libras esterlinas. 18) )EI 23/6/2011, 2.527,65/ibras esterlinas. 19) EI 8/72011, 1.835,52 libras esterlinas. 20) El 3/812011, 1.575,00 libras esterlinas. 21) El 3/8/2011, 1.575,00 libras esterlinas. 22) El 18/8/2011, 2.111,00 libras esterlinas. 23) El 31/8/2011, 1.894,07 libras esterlinas. 24) El 3/10/2011, 1.312,65/ibras esterlinas. 25) El 13/10/2011, 2.641, 29 libras esterlinas'.

No señala en ninguno de los dos casos documentos concretos que sirvan de base a sus pretensiones revisorias.

La Sala, tras analizar las peticiones de la trabajadora despedida, entiende que no han de prosperar, y ello porque no señala documentos concretos que evidencien el error cometido por la Juzgadora de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, limitándose a decir que ha existido una '.errónea conversión de la libra esterlina' en el primer motivo y que '...tal pretensión se fundamenta en las pruebas documentales ya aportadas y las que se proponen en esta segunda instancia...' en el segundo.

Por otra parte, la segunda modificación fáctica propuesta pretende fundarse en errores en la valoración de la prueba que se imputan a la Magistrada de instancia y que se manifestarían no por relación a la prueba documental practicada en el juicio, sino por referencia a nuevos documentos que se aportan junto con el recurso. Pero dichos documentos ha sido rechazados mediante auto de esta Sala conforme a lo previsto en el articulo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puesto que no se encuentra dentro de los supuestos comprendidos en el articulo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que se trata de elementos de prueba que la parte tenía o podía haber tenido a su disposición con anterioridad al proceso de instancia y cuya presentación en el trámite de suplicación solamente tiene por objeto subsanar una falta de diligencia probatoria en dicho pleito, lo que no puede admitirse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, que no es en modo alguno una segunda instancia en la que se pueda reproducir la práctica de la prueba.

Todo ello conduce indefectiblemente a la desestimación de los dos motivos, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 94 párrafo 2º de la misma ley y del artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el salario diario de la actora ascendía a 172,26 € (pues en el se han de incluir las comisiones de venta devengadas) y ésta empezó a prestar servicios para la empresa demandada el día 7 de diciembre de 2010, dicha cantidad y fecha han de ser tenidas en cuenta a la hora de determinar los módulos de cálculo de la indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente a la fecha de consumarse el despido de la actora, 29 de noviembre de 2011), declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle.

En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio (hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador). El salario que se ha de tener en cuenta es el debido en derecho a la fecha del despido y el periodo de tiempo que sirve para el cómputo es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso en la empresa hasta la del despido.

En el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, habiendo sido desestimados los motivos de revisión fáctica articulados por la actora, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario diario prorrateado de la Sra. Amalia asciende a 38,60 € y que su antigüedad en la empresa se remonta al día 7 de diciembre de 2010 (hecho probado primero y fundamento de derecho tercero con indudable valor de hecho probado) y de estos datos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento y para calcular la indemnización y los salarios de tramitación previstos en el artículo 56 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores .

En atención a lo expuesto anteriormente, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Amalia y por la empresa 'REGENCY SHORES, SL' contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 87/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente, la empresa 'REGENCY SHORES, SL', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0049 3569 92 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.