Sentencia SOCIAL Nº 346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 217/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2016/0015630

Procedimiento Recurso de Suplicación 217/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Conflicto colectivo 375/2016

Materia: Negociación convenio colectivo

MR

Sentencia número: 346/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a once de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 217/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE ANTONIO GALLARDO CUBERO en nombre y representación de UTE RECOGIDA PERIFERIA MADRID, (URBASER, S.A. y CESPA, S.A.) contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo 375/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Millán frente al recurrente y frente a la FEDERACION DE SERVICIOS UGT y SINDICATO DE LIMPIEZA MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE LA CAM DE LA CGT, en reclamación por Negociación convenio colectivo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que en el BOCAM del 21 de noviembre de 2015 se publicó el convenio colectivo de las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima' y la UTE 'Urbaser, Sociedad Anónima-Cespa Sociedad Anónima' (UTE Recogida Periferia Madrid), Recogida de Basuras de Madrid-Capital, que se tiene por reproducido a estos efectos, negociado y firmado por parte de la representación legal de los trabajadores de FCCSA y UTE Recogida Periferia Madrid y por representantes de cada una de esas dos empresas, destacando no obstante, que su ámbito es local limitado al término municipal de Madrid y será de aplicación, conforme dispone su art. 1, 'a todas las Empresas dedicadas a la actividad de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos, en el ámbito territorial antes delimitado'

SEGUNDO.- Que el conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la UTE demandada que voluntariamente se han adscrito de manera fija al turno nocturno.

TERCERO.- Que los trabajadores afectados por el conflicto colectivo perciben un plus de nocturnidad por día efectivamente trabajado, establecido en el convenio colectivo (art. 11) para todos los trabajadores que realicen la jornada entre las 21:30 h y las 6:30 h, consistente en una cantidad fija que para cada una de las funciones y/o especialidades profesionales se establece en el anexo I del convenio y además un incentivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 30 C) que establece que, 'con independencia del plus de nocturnidad reflejado en el art. 11 del presente Convenio, la Empresa abonará la cantidad anual de 92,55 €, que será devengada por día efectivo trabajado en el turno de noche'.

CUARTO.- Que la retribución de cada trabajador está compuesta por el salario base del Convenio y los complementos que para cada actividad, nivel y funciones y/o especialidad profesional, se determinan en las tablas salariales del Anexo I correspondiente del Convenio, entre las cuales se establece la retribución de las vacaciones en una cantidad global superior a la remuneración base, pero sin que comprenda el plus de nocturnidad.

QUINTO.- Que en fecha 31 de marzo de 2016 se registró en la sede del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid una solicitud de conciliación y mediación instada por la parte demandante, teniendo lugar el acto instado el día 7 de abril de 2016, sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de falta de agotamiento de la vía previa y de inadecuación de procedimiento, opuestas en el acto de juicio y estimando la demanda promovida por D. Millán , frente a la empresa UTE RECOGIDA PERIFERIA MADRID, FEDERACION DE SERVICIOS UGT, SINDICATO DE LIMPIEZA MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE LA CAM DE LA CGT, URBASER SA y CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES SA, por conflicto colectivo, declaro el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, los adscritos al turno fijo de noche, a que les sea reconocido y en consecuencia, abonado el plus de nocturnidad durante las vacaciones, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, acatándola y cumpliéndola a todos los efectos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte UTE RECOGIDA PERIFERIA MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de conflicto colectivo -abono del plus de nocturnidad durante el periodo vacacional- interpone recurso de suplicación la dirección letrada de la UTE RECOGIDA PERIFERIA MADRID, articulando un motivo de suplicación y una cuestión previa.

Sobre dicha cuestión expone el recurrente que en el acto del juicio planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC, S.A.) por entender que la cuestión deducida en esta Litis le afectará directamente, y que al no haber sido estimada por el Magistrado a quo se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a que no se produzca indefensión ( art. 24 CE ). Reseña seguidamente otro procedimiento de conflicto colectivo seguido en el Juzgado nº 41 de los de Madrid frente a esa última empresa.

Partiendo de que este motivo no se ha formulado al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , cabe señalar, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, que quien efectivamente soportaría las consecuencias del conflicto interpuesto es la empresa demandada, como en forma ajustada a derecho lo argumenta la sentencia de instancia.

Recuérdese al efecto la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo: sentencia de 1 de abril de 2015 (ROJ: STS 1910/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1910 ), o sentencia de 25 de abril de 2012 ( RC. 140/2011 ) con cita de la de 2 de marzo de 2007 ( RCUD 4602/2005 ) argumentando que: '...A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 EDJ 1986/3800 , 1.12.1986 EDJ 1986/7886 , 15.12.1987 EDJ 1987/9364 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 EDJ 2001/15246 y 1.12.2001 EDJ 2001/45815, pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 -L 1/2000, de 7 de enero-, facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2.004 (Recurso 4165/2003 )...'

Residenciado en este caso aquel interés legítimo en la empresa demandada, no cabía estimar la excepción de falta de litisconsorcio instada por el recurrente. Tal conclusión tiene su cobertura en las consideraciones doctrinales elaboradas acerca de la legitimación y que, en síntesis, expresan lo que sigue: tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia, al analizar la institución del litisconsorcio pasivo necesario, diferenciaron la legitimación procesal y la legitimación causal, señalando que la «legitimatio ad procesum» representa una cuestión de forma que hace mención a las cualidades o condiciones necesarias para comparecer en juicio, bien en nombre propio o en virtud del instrumento de la representación, mientras que la «legitimatio ad causam» viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada, surgiendo de la relación en que las partes se encuentran respecto del objeto del litigio, representando una cuestión de fondo y abarca la doble pauta de la legitimación activa o facultad de demandar, por ser titular del derecho que se reclama y de la legitimación pasiva u obligación de soportar la carga de ser demandado, por el deber de reconocer y de hacer efectivo el derecho solicitado, habiendo declarado el Tribunal Supremo, repetidamente, que es condición necesaria para la estimación de la demanda que los litigantes estén legitimados para actuar en el pleito, el actor porque le pertenece el derecho que reclama y el demandado porque está obligado a reconocerlo, a hacerlo efectivo.

Más en orden a su determinación es necesario atender a la tutela jurisdiccional postulada en concreto, y siendo en el presente litigio la ya señalada frente a la empresa demandada, ajena en todo caso a la entidad mencionada por el recurrente desde el plano del ámbito del propio conflicto colectivo, que comprende a los trabajadores del turno de noche de la UTE descrita, respecto de los cuales FCC, SA ningún derecho puede reconocerles, se impone mantener aquella solución desestimatoria de la excepción.

Adicionamos a las consideraciones antedichas otra circunstancia más: el procedimiento citado por el recurrente ya ha sido objeto de enjuiciamiento por esta Sala en sentencia de fecha 1.03.2017 (TSJ M 1931/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:1931) a la que más tarde nos referiremos.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la vulneración de los arts. 38 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , así como los Artículos 11 y 27 apartado 5 º) y 30 del Convenio Colectivo de Recogida de Basuras de Madrid para los años 2015-2016, Art. 7.1 del Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT ), Art. 7.1 de la Directiva 2033/1988 CE y Arts. 24.2 y 96.1 de la Constitución Española ; en relación todos ellos a la doctrina y jurisprudencia que los interpreta.

Entre las alegaciones que efectúa se encuentran las relativas a la inexistencia como tal de un turno fijo de noche -indica que el art. 30 del convenio establece turnos rotativos-, al devengo del plus de nocturnidad por día efectivo de trabajo -carácter no fijo o no consolidable del plus- dado que además ese precepto fija una cantidad adicional para quienes soliciten cambio voluntario al turno de noche. Señala también que todo el personal que integra el turno nocturno es personal adscrito voluntariamente a ese turno, y que las partes negociadoras han establecido un salario en vacaciones superior a la mensualidad ordinaria, compensando y absorbiendo los importes percibidos por el concepto de nocturnidad ahora debatido.

La resolución de la Sala citada en el motivo anterior alcanza una solución contraria a la adoptada por la resolución que ahora se impugna. Partiendo que nos encontramos ante un colectivo homogéneo: trabajadores de la UTE demandada que voluntariamente se han adscrito de manera fija al turno de noche (incombatido hecho probado segundo), trasladaremos al mismo la fundamentación contenida en aquel pronunciamiento, con el que guarda identidad de razón: 'SEGUNDO.- La sentencia del TJUE de 22/05/2014, recurso C-539/12 , Sección 1ª, ha resuelto que:

'14. A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

15. En este contexto, procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue.

16. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

17. En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60).

18. A la vista de esta jurisprudencia, BritishGasy el Gobierno del Reino Unido sostienen que, según la jurisprudencia y las prácticas nacionales, se consigue el objetivo del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , tal como el Tribunal de Justicia lo interpreta, toda vez que el demandante en el litigio principal disfrutó, durante su período de vacaciones anuales retribuidas, de un salario comparable al percibido durante los períodos de trabajo, ya que durante ese período percibió no sólo su salario base, sino también la comisión procedente de las ventas que había obtenido durante las semanas anteriores a ese período de vacaciones anuales.

19. No puede acogerse esta argumentación.

20. Ciertamente, parece que las disposiciones y las prácticas nacionales respetan los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 , tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia, en la medida en que, durante el período de sus vacaciones anuales, el trabajador percibe un importe global comparable al percibido durante los períodos de trabajo. Por lo tanto, ese importe pagado, por una parte, en concepto de sus vacaciones anules y, por otra, en concepto de las ventas que realizó durante las semanas anteriores al período de sus vacaciones anuales permite al trabajador disfrutar efectivamente de las vacaciones a las que tiene derecho (véase, en este sentido, la sentencia Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 49).

21. Sin embargo, procede considerar que, a pesar de la retribución que percibe el trabajador durante el período en que efectivamente disfruta de sus vacaciones anuales, ese trabajador puede ser disuadido de ejercer su derecho a disfrutar vacaciones anuales debido a la desventaja financiera diferida, pero sufrida de manera muy cierta durante el período

(...)

25. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 aporta indicaciones, y en su caso cuáles, sobre los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas.

26. A este respecto, procede señalar, de entrada, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21).

27. Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22).

28. Como se ha señalado en el apartado 7 de la presente sentencia, así sucede en el caso de la retribución del Sr. Gabino . En efecto, dicho trabajador percibe, como consultor de ventas empleado por una sociedad mercantil, una retribución compuesta por un salario fijo mensual y por una comisión variable en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por el Sr. Gabino .

29. En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

30. Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 27).

31. En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25).

32. En el asunto principal, como señaló el Abogado General en los puntos 31 a 33 de sus conclusiones, la comisión percibida por el Sr. Gabino está en relación directa con la actividad de éste en el seno de su empresa. Por consiguiente, existe un vínculo intrínseco entre las comisiones que un trabajador como el Sr. Gabino percibe mensualmente y la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo.

33. De lo antedicho resulta que debe tenerse en cuenta la citada comisión en el cálculo de la retribución global a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas.

34. En tales circunstancias, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, a la luz de los principios expuestos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes citada, si, sobre la base de una media calculada en relación con un período de referencia considerado representativo, en aplicación del Derecho nacional, los métodos de cálculo de la comisión debida a un trabajador, como el demandante en el litigio principal, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, consiguen el objetivo perseguido por el artículo 7, de la Directiva 2003/88 .

35. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas, deben apreciarse por el juez nacional, sobre la base de las normas y los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la luz del objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 .'

La sentencia del TJUE de 12/06/2014, recurso C-118/2013, Sección 1 ª, ha dicho:

'20. A este respecto, procede señalar que dicho derecho a las vacaciones anuales constituye únicamente una de las dos vertientes de un principio esencial del Derecho social de la Unión y que éste implica también el derecho a percibir una retribución (véase, en ese sentido, la sentencia Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60 y jurisprudencia citada).

21. En efecto, la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por el legislador de la Unión, en particular en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que éste debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y distensión (véanse, en ese sentido, las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50; Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 58, y Lock, C-539/12 , EU:C:2014:351 , apartado 16).

22. En aras de garantizar el respeto de dicho derecho fundamental del trabajador consagrado por el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no puede interpretar de modo restrictivo el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , en detrimento de los derechos que el trabajador obtiene de ésta (véase, en ese sentido, en particular, la sentencia Heimann y Toltschin, C-229/11 y C-230/11 , EU:C:2012:693 , apartado 23 y jurisprudencia citada, y el auto Brandes, C- 415/12 , EU:C:2013:398 , apartado 29 y jurisprudencia citada). '.

Sobre pretensiones relacionadas con los conceptos que deben integrar la retribución en vacaciones, la jurisprudencia unificadora ya se ha pronunciado. En la STS de 8/06/2016, recurso de casación nº 112/2015 , señala:

' (...) Tal como esta misma Sala ha acordado, en deliberación de Pleno del mismo día 18 de mayo de 2016, resolviendo otro recurso de casación común (R. 207/2015) frente a otra sentencia de la Audiencia Nacional (SAN 18/3/2015, autos 18/15), y rectificando en parte el criterio de doctrina jurisprudencial anterior, la fijación o establecimiento de la retribución 'normal o media' de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión 'calculada en la forma...' que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto ('normal o media') hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88 .

(...) Así pues, el análisis del caso concreto obliga a tomar en consideración, o tratar de hacerlo, la regulación convencional específica (...).

Pues bien, el art. 50 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (BOE 27/7/2012) establece, bajo el epígrafe 'Retribución en vacaciones', que los trabajadores 'percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio', añadiendo luego la fórmula matemática que permite averiguar el importe resultante (...).

El art. 41 del Convenio en cuestión estructura el régimen retributivo en tres apartados: salario base Convenio, complementos salariales y complementos extrasalariales, cuya cuantificación no parece difícil de obtener de las tablas anexas al propio Convenio.

Sobre el salario base (...) no surge discrepancia alguna en este litigio, como tampoco sobre los complementos salariales previstos en el Convenio que, según su art. 44, 'se ajustarán, principalmente, a alguna de las siguientes modalidades: Personales: En la medida en que deriven de las condiciones personales del trabajador. De puesto de trabajo: Integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características de su puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad. [y] De tiempo' .

Entre los primeros (de 'puesto de trabajo'), el propio Convenio (art. 46) alude al plus de idiomas, con retribución diferente en función de la duración de la jornada realizada (completa o parcial), y a los complementos denominados 'por festivos o domingos', 'de festivos especiales' (art. 47) y al plus de nocturnidad (art. 48).

La controversia sólo se plantea respecto a un concepto ('comisiones y/o incentivos a la producción variables') que, no recogido expresamente en la norma convencional , no hay duda que lo perciben con cierta habitualidad los trabajadores del sector a los que se encamina el objeto del proceso, respecto de los cuales, según consta de manera literal en la declaración de hecho probados, 'no integra su remuneración en vacaciones lo que hubieran venido percibiendo en concepto de comisiones por ventas y/o incentivos a la producción variables en función de la actividad realizada derivados del desempeño de su puesto de trabajo' (...).

Y como quiera que ese concepto en cuestión, en la medida en que, con independencia de su cuantía concreta, forma parte, también indudablemente, de la retribución común u ordinaria pues no obedece --menos no consta acreditado que así fuera-- a una mayor dedicación temporal (por ejemplo, prolongación de jornada u horas extras), y tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en vacaciones constituyera reiteración o duplicidad del mismo (lo que podría suceder, por ejemplo, si se tratara de un 'bonus', una participación en beneficios o algo similar, y su devengo fuera anual y por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año) (...) se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT ('remuneración normal o media'), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la 'interpretación conforme' con el derecho de la Unión (la Directiva 2003/88 que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de 'disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo'), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan).'.

TERCERO .-Lo que se reclama en la demanda es que se incluya en la retribución del periodo vacacional el importe del plus de nocturnidad que perciben los trabajadores del turno de noche que prestan servicio en la recogida de basuras de Madrid capital.

La empresa retribuye el periodo vacacional con una cantidad fija que viene establecida en el Convenio Colectivo para cada puesto de trabajo, a la que se le añade lo devengado mensualmente por complemento de antigüedad. Esto es consecuencia de lo previsto en el artículo 27.5 de la norma convencional que establece que:

'Las vacaciones anuales se retribuirán con la cantidad indicada en las tablas salariales, más el complemento de antigüedad que corresponda a 31 días sobre el salario base de cada una de las funciones y/o especialidades profesionales', fijando en las tablas salariales, Anexo I (A), una cantidad concreta global, que varía según las funciones y/o especialidad profesional, sin que se especifique en ningún otro lado qué conceptos se han tenido en cuenta para fijarla.

Como señala el juzgador de instancia, los trabajadores del turno de noche realizan su prestación de servicio siempre en esa circunstancia de nocturnidad y, por tanto, el plus de nocturnidad se integra entre los conceptos que constituyen la retribución ordinaria del trabajador individualizado. No puede considerarse como retribución extraordinaria porque no es variable ni está subordinado a circunstancias aleatorias, percibiéndose todos los días de prestación de servicios, que se efectúa en turno de noche, dándose las condiciones que establece la jurisprudencia para considerar incluido en la retribución de vacaciones en el cálculo medio de las mensualidades que se vinculan al período vacacional.

Sin embargo, la sentencia de instancia no accede a la pretensión de la parte demandante porque si lo solicitado es solamente que se incluya en la retribución del periodo vacacional el importe del plus nocturnidad de forma añadida a la retribución fijada por el Convenio, que es una cantidad global y genérica identificada, debe desestimarse la demanda en la pretensión objetiva porque la cuantía fija del Convenio Colectivo retribuye el mismo concepto ya reclamado y no puede responderse con la suma de ambas cantidades, El hecho que se fije una cantidad específica supone también, al menos idealmente, que dicha cantidad puede exceder de lo que corresponde a una media aritmética de lo percibido por el trabajador en la anualidad o que puede ser inferior a dicha media aritmética. Por tanto, el trabajador tiene derecho a no sufrir merma retributiva por el disfrute de vacaciones, a percibir la misma retribución que le corresponde en promedio mensual, con inclusión de plus de nocturnidad , pero no a que a la cuantía fijada en la norma convencional se le adicione el plus de nocturnidad que le abonan mensualmente y solamente en reclamaciones individuales se podrá determinar si existe o no diferencias a favor del trabajador...'

En el supuesto ahora enjuiciado hemos de partir de los hechos declarados acreditados en la presente litis, de los que igualmente se infiere como no podía ser de otra forma, que la retribución de las vacaciones según resulta de las tablas salariales del Anexo I del Convenio de cobertura es una cantidad global superior a la remuneración base, de forma y manera que siendo innegable el derecho a no sufrir merma retributiva por razón del disfrute del periodo vacacional, sin embargo aquí concurre ya el abono de una cantidad superior en ese mismo periodo, tal y como fija el convenio, no procediendo la inclusión del plus debatido que en definitiva vendría a sumarse a una cifra que supera la retribución mensual de los restantes meses, debiendo ser en cada reclamación individual en la que se concrete la existencia de diferencias operando los mecanismos de compensación y absorción en los términos establecidos convencionalmente.

Las consideraciones precedentes conllevan la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso en los términos argumentados, con la correlativa devolución de lo consignado y depositado para recurrir;

En su virtud,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por UTE RECOGIDA PERIFERIA MADRID (URBASER, S.A. y CESPA, S.A.) y con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha 21 de septiembre de 2016 , sobre conflicto colectivo, debemos desestimar la demanda formulada por D. Millán contra el recurrente y contra FEDERACION DE SERVICIOS UGT y SINDICATO DE LIMPIEZA MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE LA CAM DE LA CGT, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos frente a ella. Con devolución de los depósitos y consignaciones efectuados, una vez sea firme esta rensolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0217-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021717), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.