Sentencia SOCIAL Nº 346/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2284/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2284/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 346/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Basilio representado y asistido por la letrada Dª. Marta Barrera García contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en recurso de suplicación nº 6387/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona , en autos nº 934/2014, seguidos a instancias de D. Basilio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Cyclops y Uralita, S.A. sobre seguridad social.

Han comparecido en concepto de recurridos Mutual Midat Cyclops Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 1, representada y asistida por el letrado D. Juan Ignacio Aguirre González; Uralita, S.A. representada y asistida por la letrada Dª. Marta de la Morena Pintó y el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por letrada de la Administración de la S.Social .

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Basilio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Cyclops y Uralita S.A., apreciando falta de legitimación pasiva en la mutua codemandada Mutual Cyclops y considerando plenamentes ajustadas a derecho sobre la determinación de la base reguladora aplicable las resoluciones administrativas impugnadas en méritos de la presente acción.» Con fecha 19 de junio de 2015, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «SE DECIDE: Aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido siguiente: Indicar como fecha de sentencia de 11 de junio de 2015 en lugar de 2 de junio de 2015.»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- El demandante D. Basilio mediante resolución del INSS de fecha 22 de mayo de 2014 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos de 28 de abril de 2014. (documento numero 1 del ramo de prueba de la parte actora). Realizándose el cálculo sobre la base reguladora de 17.004,68 euros. SEGUNDO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa por considerar que la base reguladora de la prestación debe ser aplicada según el convenio de pasivos de Uralita 2001, para un trabajador del Grupo 3, operario de Fabricación y almacenes oficial, siendo desestimada mediante resolución del INSS de fecha 9 de septiembre de 2014, aunque ajustado la base reguladora a la cantidad de 17.259,49 euros anuales. TERCERO.- La parte actora aporta un calculo de base reguladora actualizado a 2014 por importe de 26.759,15 euros anuales, considerando de aplicación el Convenio colectivo de Pasivos de la empresa Uralita. (desglose contenido en el documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora). CUARTO.- El demandante D. Basilio , estuvo dado de alta en ROCALLA entre el 4 de febrero de 1963 y el 8 de enero de 1981 y con arreglo al convenio Nacional de Derivados del Cemento aplicable a URALITA S.A., el importe anual del grupo 6, correspondiente al demandante es de 17.259,49 euros. (certificación aportada por uralita como documento numero 2 mediante escrito presentado en el juzgado en fecha 2 de junio de 2015, idéntica a la obrante en el expediente administrativo). QUINTO.- La entidad codemandada Mutual Cyclops constante la vida laboral del demandante no asegura las contingencias de Uralita derivada de contingencia profesional. (documentos numero 1 del ramo de prueba de la mutua codemandada).»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Basilio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio frente a la sentencia nº 301/2015 de 02/06/2015 , dictada en los autos nº 934/2014 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.»

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la representación letrada de D. Basilio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 26 de septiembre de 2007, rec. suplicación 4597/2006 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente por falta de contradicción y fundamentación. Se señaló para la votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina versa sobre la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (asbetosis), declarada en favor de antiguos trabajadores de empresas pertenecientes al Grupo Uralita. En concreto, se trata de determinar el Convenio o Acuerdo Colectivo que debe servir de referencia para establecer el salario que les correspondería percibir de haber seguido en activo, y que se ha de computar a los efectos expresados.

La sentencia recurrida contempla el caso de un antiguo trabajador de la empresa Uralita, S.A. (antes Rocalla), en cuya fábrica prestó servicios desde el 4 de febrero de 1963 hasta el 8 de enero de 1981, y que en el momento en que se le reconoció la prestación de incapacidad permanente, el 22 de mayo de 2014, era perceptor de la pensión de jubilación y esta situación la mantenía desde el 1 de mayo de 1988.

La sentencia impugnada dictada por el tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de abril de 2016 (R. 6387/2016 ) confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda formulada por el trabajador contra Mutual Cyclops, el INSS, la TGSS y Uralita S.A. sobre declaración de mayor base reguladora considerando ajustado a derecho el cálculo realizado por el INSS. El actor por resolución del 22-05-2014 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y sobre una base reguladora anual de 17.004,68 €. Disconforme fórmula reclamación previa por considerar que la base reguladora debe ser aplicada según el Convenio de pasivos de Uralita 2001, para un trabajador de grupo tres, operario de Fabricación y Almacenes oficial, siendo desestimada. Consta que estuvo dado de alta en Rocalla entre el 4-02-1963 y el 8-01-1981 y con arreglo al Convenio Nacional de Derivados del Cemento aplicable a Uralita, el importe anual del grupo 6 al que pertenecía era de 17.258,49 €.

Declara la Sala que el Acuerdo de 2001 (art.5) regula una mejora voluntaria de la pensión que complementará los beneficios que reglamentariamente le correspondan por los organismos de la SS . Por tanto, las cuantías de dicho complemento de pensión no son computables como base reguladora, y ello con independencia de que la empresa o el INSS sea por error o por cualquier otra causa lo hayan computado con anterioridad en casos distintos, puesto que el art.1 y 3 de la LGSS impiden que por actos de la empresa contrarios a derecho pueda vincularse a la Entidad Gestora, que es la responsable de la determinación y cálculo de la Base reguladora. Viene a decir esta resolución que el Acuerdo invocado por el demandante no se aplica a cualquier trabajador en activo de Uralita, sino tan sólo al personal activo y pasivo que 'actualmente tiene derecho a prestaciones complementarias a las de Seguridad Social en materia de invalidez', como previene su artículo 1, y que, además, lo que la Sala sentenciadora califica de primordial, esa manifestación de la negociación colectiva no es la norma convencional en la que se fijan los salarios de los trabajadores que siguen prestando servicios para la empresa, sino, según dispone su artículo 3, un Acuerdo sobre materias concretas, que se limita a regular los premios por jubilación anticipada y los complementos de pensión por invalidez.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador en casación unificadora planteando 'la determinación de cuál ha de ser la base reguladora de las prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional de un beneficiario que es declarado en dicha situación o fallece por enfermedad profesional, cuando ya está jubilado y por tanto desvinculado libremente de la empresa para la que prestó servicios laborales y en la que estuvo expuesto a la inhalación de fibras de amianto que le causó la enfermedad, teniendo presente que la base reguladora se corresponde con el salario que debería percibir en la empresa de haber seguido en activo'.

El trabajador recurrente ofrece como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 26 de septiembre de 2007, en el recurso 4597/2006 , que afirma es contradictoria con la impugnada.

La sentencia invocada conoce de la reclamación formulada por un antiguo trabajador de la empresa Uralita Productos y Servicios SA, para la que prestó servicios desde el 5 de agosto de 1961 hasta el 26 de mayo de 1982. Mediante resolución de 25 de febrero de 2005, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto de una incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad profesional, contabilizando, para el cálculo de la base reguladora de la pensión, el salario que le correspondería percibir con arreglo al Convenio Colectivo de la empresa Uralita Comercial SA (BOE 19-6-01). Disconforme con la cuantía de la base reguladora, el asegurado interpuso demanda con la pretensión de que se tuviese en cuenta el salario establecido en el Convenio Colectivo de Uralita Productos y Servicios SA, publicado en el BOE de 1 de diciembre de 1999 y en el Convenio Colectivo de Pasivos de la empresa del año 2002, publicado en el BOE de 29 de enero de 2002. Recaído en la instancia pronunciamiento adverso a sus intereses, formalizó recurso de suplicación que fue estimado por la sentencia de comparación.

Para justificar la solución adoptada, la sentencia de contraste argumenta que cuando se constituyó la entidad mercantil Uralita Productos y Servicios SA, Uralita SA le aportó toda la actividad de fibrocemento que, hasta ese momento, venía realizando. Sostiene, por ello, que es el convenio de la empresa matriz, Uralita SA, y no el de Uralita Comercial SA - una de las empresas segregadas de esta última, en la que nunca prestó servicios el demandante y que tampoco se hizo cargo de la actividad que desarrollaba-, el que se debe aplicar para determinar las retribuciones que percibiría de estar en activo. Añade el Tribunal que el importe del salario postulado por el actor coincide con el consignado por Uralita SA en el certificado expedido el 8 de junio de 2005, documento en el que se deja constancia de que un empleado de la empresa con la misma categoría y antigüedad que el demandante, percibiría, en aplicación del Convenio Colectivo de Pasivos la Empresa del año 2002, un salario anual, referido a 11-12-02, de 20.262,32 euros.

TERCERO.-Así delimitadas las cuestiones de la que se ocupan la sentencia recurrida y la aportada como de contraste, parece evidente que no puede apreciarse la contradicción exigida como presupuesto de recurribilidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los mismos términos resueltos por esta Sala IV/ TS en sentencia de 10-octubre-2017 (rcud. 441/2016 ), pues si bien en ambos casos se trata de esclarecer la norma convencional colectiva que hay que tomar en consideración para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total de antiguos trabajadores de empresas pertenecientes al Grupo Uralita, los temas objeto de debate en cada uno son muy diferentes.

La sentencia impugnada ha decidido, a la luz de determinados preceptos del Acuerdo de Pasivos de la empresa Uralita SA, si las percepciones fijadas en su Anexo I para los trabajadores pasivos resultan aplicables para determinar el salario al que tendría derecho el actor- antiguo trabajador de Uralita SA -, de haber seguido en activo, o si, por el contrario, hay que estar a lo dispuesto en el convenio colectivo sectorial correspondiente a la actividad que desarrollaba su empresa en el centro de trabajo donde prestó servicios, que no consta contase con convenio propio.

En la sentencia citada como referencial no se cuestiona la eventual aplicación al demandante de los salarios fijados en la susodicha Tabla atendiendo al contenido del Acuerdo, y la cuestión que se aborda es si para fijar el salario que le habría correspondido de haber seguido en activo hay que estar bien a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la empresa Uralita Comercial SA bien en el convenio de la entidad Uralita Productos y Servicios SA y en el Acuerdo Colectivo de Pasivos del Grupo Uralita.

A lo anteriormente expuesto se une que en la sentencia de comparación concurre una circunstancia con relevancia jurídica - la emisión, por la empresa Uralita SA, de un certificado en los términos anteriormente expuestos- del que puede deducirse la existencia de unos actos propios, que no está presente en la recurrida.

CUARTO.-Las precedentes consideraciones conducen a la desestimación del recurso, por falta de contradicción, al no ser coincidentes los temas objeto de debate en las sentencias comparadas ( art. 219 LRJS ).

Es de advertir que esta Sala rechazó también la contradicción pretendida en un supuesto que guarda relación con el enjuiciado, en el que se suscitaba análoga cuestión y se invocaba la misma sentencia de contraste, mediante auto de 1 de diciembre de 2016 (Rec. 654/16).

QUINTO.-La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, sin que proceda pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dña. Marta Barrera García, en nombre y representación de D. Basilio , contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el recurso de suplicación nº 6387/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona , en autos núm. 934/2014, seguidos a instancias de D. Basilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y la mercantil URALITA, S.A.

2. Confirmar la sentencia recurrida, y declarar su firmeza.

3. No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.