Sentencia SOCIAL Nº 346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo número 313/2018
Sentencia número 346/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 313 de 2018 (Autos núm. 293/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza,
de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Adriana contra INSS y TGSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda deducida por DOÑA Adriana contra el INSS-TGSS debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Adriana , de 58 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos está afiliada al RGSS con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de conserje de edificios (hasta despido en 8.10.2015) y su base reguladora mensual la fijada en el expediente administrativo.



SEGUNDO.- La demandante inició situación de incapacidad temporal en 31.10.2016 derivada de enfermedad común. La actora causó alta en 13.01.2017.



TERCERO.- En informe médico detallado ( Reglamento 1408/71, art. 43 bis y 87) se fijó como patología la de 'espondiliartrosis cervical y lumbar, SAHS entratamiento con CPAP; psoriasis leve en piernas y cuero cabelludo, fumadora activa'; y como resumen el de : 'dolor axial de larga evolución con episodios de lumbociática izquierda'; evolución: crónica; déficits funcionales: 'contractura de trapecios, no contractura lumbar, EESS: manos sin amiotrofias, Rot (+), no déficit de fuerza. EEII: No amiotrofias, rot (+), salvo aquíleo izda. (0), lasseguenegativo, no déficit de fuerza'.

Las pruebas objetivas valoradas fueron las de: 'RNM C. Lumbar (18-10-14): Discopatías degenerativas crónicas L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 que protruyen, estenosis foraminales L4-L5, y L5-S1 izquierdas; canal raquídeo amplio.

TAC C. Cervical (1-9-15): Cambios degenerativos interapofisarios e intervertebrales posteriores, pequeña protrusión C6-C7'.

Otras pruebas fueron las de: 'EMG (14-10-14): Signos de reinervación moderados en territorio L5 y S1 izquierdos, sin actividad de denervación aguda'.



CUARTO.- La D.P: del INSS resolvió denegar la prestación pedida, por resolución que acogió el dictamen propuesta del EVI de fecha 21.01.2017.

Deducida reclamación previa fue desestimada por resolución de 2.03.2017.



QUINTO.- La demandante aqueja espondilodiscartrosis cervical con moderados signos degenerativos signos osteoartrósicos interapofisarios en los niveles C3 a C5 y en menor medida en C2-C3, hiperlordosis cervical, pequeña protrusión discal difusa posterior en C6-C7 y pinzamiento posterior de espacio intervertebral C7- D1, que cursa con dolor cervical irradiado, limitación de movilidad en últimos grados por dolor y sensación de inestabilidad. Padece igualmente espondiloartrosislumbar con afectación de los segmentos señalados en informe de síntesis, con estenosis de canal L4-L5 y foraminales L4-L5 y L5-S1. Dicha patología cursa con lumbalgia también irradiada, y se incrementa ante sobrecargas, aquejando por su causa limitación en flexoextensión de columna dorso lumbar.

Realizado estudio de EMG (22.10.14) mostró patrón neurógeno, compatible con 'una radiculopatía L5 y S1 izquierda moderada, de carácter crónico y sin actividad de denervación en el momento actual'.

También aqueja SAHS en tratamiento con CPAP; psoriasis leve en piernas y cuero cabelludo así como gonartrosis, insuficiencia venosa crónica y osteoporosis.

Está en tratamiento en la Unidad del Dolor por dolores generalizados de características mecánicas, cervicalgia, lumbalgia irradiada sobre todo a pierna izquierda hasta tobillo.

El servicio de neurocirugía planteó artrodesis L4 a S1 más foraminectomía izda. que se desestimó por la trabajadora por lo que fue remitida de nuevo a la Unidad del Dolor (informe de 14.06.2016).

La demandante no aqueja déficit de fuerza ni amiotrofias, mantiene reflejos a excepción de aquíleo (0).



SEXTO.- La demandante se encuentra en nueva situación de I.t. desde el 3.10.2017 (efectos económicos desde el 7.10.2017 al haber agotado prestación por desempleo en 6.10.2017)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Adriana interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de conserje de edificios. La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda. Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que postula la revisión del hecho probado quinto, que describe las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante.

La parte recurrente sustenta su pretensión revisora en la prueba pericial practicada en el juicio oral. A juicio de esta Sala, la pericia médica de parte en que se sustenta este motivo no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio del Juzgado de lo Social al describir el cuadro secuelar y las limitaciones de esta trabajadora, el cual está sólidamente sustentado en el conjunto de la prueba documental médica obrante en las actuaciones, con especial mención a los informes médicos invocados por la Jueza de lo Social, lo que conduce al fracaso de este motivo.



SEGUNDO .- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos del recurso siguientes, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que se denuncia la infracción de los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 20 de junio de 1994, alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones de la actora son tan graves que le impiden desempeñar cualquier profesión u oficio y subsidiariamente las tareas fundamentales de su profesión habitual, postulando que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

La parte recurrente denuncia la violación de la LGSS de 20 de junio de 1994. El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, entró en vigor el 2 de enero de 2016 (disposición final única). El hecho causante de la prestación de incapacidad permanente debatida es de fecha posterior a la entrada en vigor de dicho texto refundido (el dictamen del EVI está fechado el 21-1-2017).

Por ello, no resulta aplicable la LGSS de 20 de junio de 1994 sino la LGSS vigente en la fecha del hecho causante de la prestación: la LGSS 20 de octubre de 2015, sin que este error de la parte recurrente deba impedir que esta Sala entre en el examen de este motivo suplicacional, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva sancionado por el art. 24.1 de la Constitución.



TERCERO .- El art. 193.1 de la LGSS, en la redacción aplicable a la presente litis, define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989).



CUARTO .- El art. 194.5 de la LGSS, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria vigésima sexta de este texto legal, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2- 1989 y 22-1-1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.



QUINTO. Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria vigésima sexta de este texto legal, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).



SEXTO .- La actora padece las dolencias cervicales y lumbares prolijamente descritas en el hecho probado quinto, las cuales le causan 1) a nivel cervical, dolor cervical irradiado, limitación de movilidad en los últimos grados por el dolor y sensación de inestabilidad; y 2) a nivel lumbar, lumbalgia también irradiada, incrementándose ante sobrecargas y limitando la flexoextensión de la columna dorso lumbar. Una EMG reveló una radiculopatía L5 y S1 izquierda moderada, de carácter crónico y sin actividad de denervación en el momento actual.

También padece SAOS en tratamiento con CPAP, psoriasis leve en piernas y cuero cabelludo, gonartrosis, insuficiencia venosa crónica y osteoporosis. Está en tratamiento en la Unidad del Dolor por dolores generalizados de características mecánicas, cervicalgia y lumbalgia irradiada sobre todo a pierna izquierda hasta tobillo. Se declara probado que no presenta déficit de fuerza ni amiotrofias, mantiene reflejos a excepción de aquíleo.

SÉPTIMO .- La razonada sentencia de instancia concluye que las patologías de esta trabajadora carecen de gravedad como para declarar a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la sentencia recurrida. No se ha probado que las dolencias orgánicas de la demandante presenten en la actualidad una entidad tal que le impida desempeñar cualquier profesión u oficio, pudiendo desarrollar trabajos livianos, exentos de esfuerzos físicos; ni tampoco le imposibilitan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de conserje de edificios, que no exige esfuerzos físicos o posturales incompatibles con sus dolencias, debiendo hacer hincapié en que la limitación de la movilidad cervical se contrae a los últimos grados, siendo moderada la radiculopatía L5 y S1 izquierda, sin actividad de denervación en el momento actual y sin que presente déficit de fuerza ni amiotrofias, manteniendo los reflejos a excepción de aquíleo.

Por todo ello, esta Sala debe concluir que no se ha acreditado que en el momento actual su cuadro secuelar le cause unas limitaciones subsumibles en el art. 194.5, ni en el art. 194.4 de la LGSS, lo que obliga a desestimar la pretensión de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, declarando no haber lugar al recurso interpuesto y confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 313 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.