Sentencia SOCIAL Nº 346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 205/2018
NIG PV 48.04.4-16/010174
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0010174
SENTENCIA Nº: 346/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Araceli contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO:La demandante nacida el NUM000 de 1960 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de secretaria adjunta de dirección.



SEGUNDO:Por resolución del INSS de septiembre de 2016 se declaró que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.



TERCERO:El cuadro patológico que afecta a la demandante según informe médico de síntesis de fecha 5 de septiembre de 2016 es el siguiente: INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL N° de Expediente: NUM001 -12/03/2015 Médico: Sofía N° Colegiado: NUM002 1. DATOS DEL TRABAJADOR Apellidos y Nombre Araceli DNI/NIE NUM003 Fecha Nacimiento NUM000 /1960 Régimen REGIMEN GENERALProcedencia PAGO DELEGADOProfesión 3613.-ASISTENTES DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRATIVOSFecha Baja 12/03/2015Contingencia ENFERMEDAD COMÚN DIAGNÓSTICO PRINCIPAL 296.2-TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR, EPISODIO ÚNICO 2. DIAGNÓSTICO Epldodio depresivo mayor. Migrañas 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 56 años: Profesion: Administrativa en una empresa de transporte internacional.

Aporta certificado de empresa de fecha 09/03/2016 donde se indica que sus funciones son: Agenda del director gerente.Estudio y desarrollo de ofertas en colaboracion con gerencia. Relación con dientes y corresponsales, tanto nacionales como internacionales. Control del tráfico de mercancias. Así como todo tipo de tareas que exige dicho puesto de trabajo IT 12/03/2015 AP: HTA en tto. Distipernia en tto. Ingresada neurologia en 2002 con diagnostico al alta de episodios transitorios de disfunción cerebral hemisferica izda, Diagnosticada de sindrome de Crest por el que sigue controles en Medicina Interna H. Cruces EA:Refiere que en marzo 2015 sé empezó a encontrar muy mal con dificultad para pensar con Iucidez,falta de concentración, sensacion de presión en la cabeza, insomnio.

Tenla que acudir a Medicina Interna 1-1 Cruces donde esta en seguimiento y le derivaron a psiquiatría.

Orientada en tiempo y espacio, discurso coherente, no observo síntomas psicóticos . Sigue refiriendo falta de concentracion, insomnio, pesadillas continuas (sueña que se va a morir, que le van a matar) y por la mañana se levanta con cefalea por mal descanso.

Migrañas biforme CSM.Sariturt2i i6/02/2016:-Paciente sin antecedentes psiquiátricos de interés que se encuentra en consultas en este centro desde marzo del 2015 por un Trastorno Depresivo Mayor.

A lo largo del seguimiento .y con el tratamiento farmacológico instaurado se ha Ido progresivamente observando una mejoría de la clínica, aunque ésta sigue aún presente de forma parcial y e están haciendo áun modificadoens farmacológicas a este respecto.

El ultimo tto pautado es: Pristiq 100 (1-0-0) Pristiq 50 (1-0-0), Noctamid 2 mgr 0-0-0-1, Lorazepam 1 mgr sí percisa por angustia.

Informe-Neurologia Ft Cruces 12/02/2016: Paciente que controlamos en nuestro servicio desde su ingreso en el 2001 por unos episodios transitorios de disfunción neurológica ifocal, con todos los estudios complementarios normales o negativos incluidos los de neuroimágen, ecografía, neurofisiologia, estudio de hipercoagulatilIdád- VfjünCaTtitiEá-F.-- Desde entonces seWiTairdefiniendo las Irglieiífitiatoiddiá------ Episodios de migala córiAtzuturglógica consistente en cefalea hemicraneal pulsátil durante un ar de días y bruscamente nota sensación de que se mueve la imágen, al cabo de unos minutos, se le duerme la mano c aya veces hemilengua del mismo lado con dificultad para la expresión vera'. Cuando no pasa del hormigueo dela mano cede en, unos minutos; si desarrolla el trastorno disfásico éste aparece después de ceder las parestesias y tarda una lior..en.W-sapare¿cér. -Epidios de migraña sin aurea ¿ -Maleas de caracteristicas tensionales.

La recuencia de estos cuadros sidosido muy variable,-con temporadas tlye,na.de dos ptres «greñas siri_ aura en un, mes y otras de ce alea tensionaldiaria; recientemente parece haber habido un incremento migrañas con aur4e¿ScrIs.

~-to prcífilafflEo¿Páraeque le ha resultadoútil el Triptizol. 'daci's de abuso de analgésicos.

¿ Le exploración neurológica ha sido siempre normal.

En marzo 2015 se queja de sensación de aturdimiento y dificultad de .concentracion.

Se practica TAC cerebral y posteriorment una RMN, sin encontrarse datos patológicos valorables.

Está pendiente de practicarse una ecografia de TSA coiraótocordÉt3Pr Como diagnsoticos asociados ha presentado los siguientes: -Colitis isquémic izda -hepatitis autoimmune -Episodio depresivo, en control con psiquiatría Recientemente ha referido sueños muy vividos con somniloquias y pesadillas por el cual s eha suspendido en Triptizol y el psiquiatra ha cambiado la pauta de Pristiq.

InTorme Medicina Interna H Cruces 03/03/2016: Paciente diagnosticada previamente en ese servicio de Esclerosis Sistemica y hepatopatia autoinmune, controlada periodicamnete en consulta según consta en Informes previos.

Controlada simultaneamnete por Neurologia Ingresada en Digestivo en 2013 por diarrea aguda por CAmpylobacter jejunil y colitis Isquémica izda, con buena evolución clinica En revisión realizada en marzo 2015 la_paciente presenta un cuadro depresivo, remitida a CSM Iniciando control y tto por su parte que sigue en la actualidad.

Asimismo remitida al ORL por dolor faringeo lateral derecho persistente, e evolución subaguda , actualmente pediente de completar estudio por su parte TTO: Omperazol 20 1-0-0, lirsochol 2-2-2, Atorvastalna 10 0-0-1, Valsartan 160 1-0-0, Pristiq 100 1-0-0, Pristiq 50 1-0-0, Noctamid 2 mg 0-0-1,Lorazepam 1 mgr si precisa por angustia, 1-lidrofercil 266 1 ampo bebida semanal, Maxalt max 10 mgr si precisa por migraña.

Mutua propone prórorga de IT. No hay informe en Sartido de inspección Médica G.V.

CITA 05/09/2016 ( 544 días en IT).

aporta Informe CSM Santurtzl Dra Rosaura de fecha 10/08/2016: Paciente sin antecedentes psiquiátricos de interés que se encuentra en consultas en este centro desde marzo del 2015 por un Episodio Depresivo Mayor. Tras una mejoria inicial con desvelanfaxina , en los ultimos meses se ha apreciado una recaída depresiva, por ello se decidio cambio de tto antidepresivo a tianeptina, Sin embargo el estado psicopatologico empeoro a pesar dela monoterapia por lo que en . últimas consultas se ha decidido finalmente mantener tto combinado con desvelanfaxina y esperar evolución.

El ultimo tto pautado (refiere hacia julio) fue Pristiq 100 mg (0.1.0) Zinosal 1.0.1 ; noctamld 2 m din no duerme. Lorazepam 1 mg si precisa por ansiedad.

Remitida a ORL por dolor faringeo lateral derecho persistente, de evolucion subaguda, diagnsoticado de repliegue ariepiglotico derecho de retencion seroso o graso, en seguimiento por escopia.

Ha pasado revisioncon Medicina interna el 02/09/2016 : Diagnosticada de sindrome de Crest,en 2001 por el que sigue controles en Medicina intérTirlr¿t sderosis sisfémica limitada con componente de hepatopatia autoinmune.

Tb ha pasado revision periodica con Neurologia : con fecha 2102202. Diagnsoticada de sindrome de Crest,en 2001 por el que sigue controles en Medidna interna.

dDesde entonces diagnosticada de episodiósklizañas con aura y, sin aura. cefaleas de gracterísticas tensionales. Como tto profilactico le ha resultado utll el tripbzol. La expl neurologica,slempre ha sido normal.

en marzo 2015 sé uej qo de sensacion de aturdimiento y dificultad de conelliircir :sepFaCtIco lAniléli7át y posterior RMN , sin datos Ktplo Ticos ¿., valorables. ¿ 'FéaVfá-dáecografia de TSA con protocolo FOP.

recientemente ha referido sueños muy vividos ,por lo que se suspendio el tryptizol y psiquiatria ha cambiado la pauta de pristiq, sin beneficio.

refiere tb cefaleas posteriores sin hipersomnia diurna, por este motivo pte de estudio de poligrafia del sueño.

en tto ctual con omeprazol, ursochól: 2.2.2, atorvastatina 20, valsartan 160 , pristlq 100 1.0.0.; zynosal 1.0.1 , noctamid 2 mg, lorazepam 1m si precisa por angustia. hidrofero y maxalt max 10 mg si precisa.

a la expi: Orientada en tiem _ ,y,es,eacio, discurso coherente no observo síntopas. ~ticos .refi ere que a pesar de Itigrélider tryptizol, por as rafiánas se sigue levaMando con cefaleas por mal descanso. Esta pte de estudio de poligrafia del sueño.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Ultimo tto pautado (refiere hacia julio) fue Pristiq 100 mg (0.1.0) Zinosal 1.0.1 ; noctamid 2 sino duerme.

Lorazepam 1 mg si precisa .

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES persistencia de sintomatología depresiva crónica y cefaleas, con exploracion neurologica normal.

~,,,..-...,,Fh.cr$544+trta~61K5 6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL GO-1 EL MEDICO INSPECTOR Sofía , COLEGIADO: NUM002 ¿ En BIZKAIA, a 05 de Septiembre de 20

CUARTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 2.589,59 euros. La fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Araceli frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total que ha interpuesto Doña Araceli , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente a la trabajadora en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.



SEGUNDO.- Los dos únicos motivos de impugnación, sustentados en la letra b) del art.193, se dirigen a la reforma de la crónica judicial, en concreto interesa la revisión del hecho probado tercero y la inclusión de un nuevo ordinal, que sería el quinto.

El hecho probado tercero refleja el cuadro residual y menoscabo funcional que la Magistrada fija como padecido por la actora, para lo que se apoya en el informe del médico evaluador, transcribiendo el mismo en su literalidad, valorando en el fundamento jurídico tercero de la sentencia las patologías que sufre la demandante a la luz del mismo que llevan asociadas limitaciones, y que son el trastorno depresivo mayor y migrañas, valorando seguidamente los déficit funcionales que se extraen del informe del médico evaluador.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia razona la Juzgadora que ha acudido al informe médico de síntesis porque se basa en los informes emitidos por los servicios públicos de salud donde viene siendo tratada la demandante, que le ofrecen mayores garantías de objetividad e imparcialidad, frente a la pericial de parte emitida por el Dr. Rodrigo que no asume.

Siendo esto así, este primer motivo está abocado al fracaso puesto que como hemos dicho en múltiples sentencias, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

La recurrente intenta la modificación del ordinal tercero de la sentencia para incluir una serie de párrafos que, basados en una serie de informes médicos adjuntados con el informe pericial del Dr. Rodrigo , resalten aquellos aspectos que le interesa destacar, variación que olvida la elección probatoria de la Magistrada de instancia pero también como pone de relieve el INSS, que ésta al acoger el informe médico de síntesis está considerando todos los informes médicos de la red pública que ha considerado el médico evaluador.

Finalmente hay otra razón para descartar esta modificación fáctica, y reside en que se centra en los diagnósticos y no en su repercusión funcional, que es lo trascendente a los efectos que nos ocupan, repercusión funcional convenientemente considerada por la Juzgadora en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

En el segundo de los motivos pretende incorporar con apoyo en los documentos que señala, un nuevo hecho probado que sería el quinto de la sentencia, destinado a reflejar que la actora lleva la agenda del director gerente, realiza el estudio y desarrollo de las ofertas de colaboración con la gerencia, relación con clientes, control del tráfico de mercancías, y subrayar que quienes ocupan ese puesto de total confianza son personas con mucha responsabilidad.

Novación que no prospera; la actora es secretaria adjunta de dirección (hecho probado primero), y al margen de los concretos cometidos que pueda asumir en la empresa, desde luego sus funciones no comprenden el control del tráfico de mercancías, ni el estudio y desarrollo de las ofertas, sin perjuicio de que, como indica la entidad gestora, al relacionarse su puesto de trabajo con todos los departamentos de la empresa se ejecuten materialmente esas tareas pero ni las decide, ni las lleva a cabo la demandante puesto que no son funciones propias de una secretaria adjunta a dirección.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, concluye a la luz de las reformas interesadas (que no hemos aceptado), que está incapacitada para desarrollar cualquier profesión con un mínimo de normalidad, y sometida a un horario y jornada laboral, y por supuesto no puede afrontar su profesión con sus concretos cometidos, sin que el recurso mencione la concreta normativa infringida por la instancia o la doctrina jurisprudencial de la que se aparta.

Omisión que, aun admitiendo una lectura muy flexible y nada rigorista de los requisitos de forma, deviene insalvable por la Sala puesto que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación es la que provoca que sean válidas y trasladables al mismo las consideraciones que efectúa la Sala Cuarta en sentencia de 1 de octubre de 2014 (rcud 214/2013 ), que se remite, entre otras, a la de 15 de junio de 2004 (rec. 103/2004 ), a propósito de la formulación del recurso de casación, sentencia que afirma que el incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para entablarlo determina su rechazo ' Y es que, si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficaci a...'.

En todo caso, y aun considerando como el INSS admite en su escrito de impugnación, que a pesar de no señalar la concreta norma o doctrina jurisprudencial infringida, es posible entrar a examinar si es tributaria la actora de la incapacidad permanente en cualquiera de los grados que postula (esto es, la incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente la incapacidad permanente total), mostramos nuestra conformidad con la decisión de instancia dado que a la luz de sus déficit funcionales puede afrontar la esencia de su profesión, y por supuesto de otras más livianas existentes en el mundo laboral.

En efecto, las dolencias de la actora se traducen en esencia en una patología depresiva, que se entendió que se correspondía con un trastorno depresivo mayor, estando en tratamiento desde marzo de 2015 en el CSM, constando que cursa el trastorno con sintomatología depresiva, no objetivándose ni deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos, desprendiéndose del informe neuropsicológico llevado a cabo por el Servicio Vasco de Salud en abril de 2017 que las funciones cognitivas están dentro de límites normales de rendimiento, que solamente tiene la capacidad nominativa en el límite inferior de la normalidad con cierto enlentecimiento en el procesamiento de información verbal compleja, siendo normal la exploración neurológica a pesar de los episodios de migrañas con aura y sin aura, y cefaleas tensionales que presenta, por lo que no estamos hoy por hoy, ante impedimentos de entidad para desempeñar su profesión, resaltando que no hemos aceptado la revisión de hechos probados, sin perjuicio de que las migrañas y cefaleas puedan motivar periodos de IT.

Lo expuesto determina previa desestimación de la demanda, la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Araceli contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Bilbao de fecha 30-11-17 , dictada en los autos nº 1003/16, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0205-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0205-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.